巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善/孟波(3)
同时，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。因此，我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去；更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一！
最后，从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相称基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以，对于本罪的法定刑我们建议，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述，通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的分析。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述：任何公民，如属国家工作人员或曾属国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑
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