法学论文/邵胤植(10)
但Thomas案的思路与Vornado案不同[59]。本案法院认为，商标法本身并不当然排除对于过期专利物的保护。 法院依旧紧密围绕商标法上之功能性原则，认定原告的椭圆形电缆头具有功能性。但法院同时认为，亦应顾及不具商标权的功能性外观之权益。即：如其具有显著性，则因自由仿效而引起的损失，法律不应漠视，对此，可令仿效者明示来源之不同，以防消费者混淆[60]。所以，“被告仿效原告电缆头之唯一责任，在于明示来源，以防公众混淆”。
最新的Traffix案有另一番起色[61]。本案中，原告欲以商业外观法保护其过期专利（双弹簧设计之路标）。在诉讼中，原告援引传统的功能性定义（如Qualitex案中的定义）辩称，现实中存有许多双弹簧设计的替代品，故商标化其双弹簧设计，并不会置竞争对手于“显然不利的境地（A Significant Disadvantage）”[62]。最高法院首先申明，功能性的确是衡量的标准，但是，Qualitex案的定义，不适用于实用功能性的场合，而只适用于美感功能性的场合。法院偏向于借鉴Inwood案的测试法，认为“如果一项外观攸关物品的使用或效果，或影响物品的成本或品质，则其具有功能性”[63]。非常重要地，最高院纠正上诉法院关于“唯有明显妨碍竞争的外观才有功能性”的论点，而认为，有无替代品与功能性测试标准无关。
随後，法院特别指出，曾受专利保护的外观，其本身即是“功能性存在之有力的证据推断；专利人应承担责任，证明此一外观并非发明的有用部分”[64]。可见，法院籍扩大传统功能性之适用，以解决商标法与专利法的交迭。当然，值得注意的是，法院巧妙地避免直陈过期专利必定属于功能性之物，而仅申明，专利人必须承担重大的举证责任。此种谨慎，在未来的判决中，可能会有更明确的答复。
笔者认为，法院似乎折衷于Thomas案与Vornado案的精神，即：并未回避功能性的分析（同Thomas案）；但却申明功能性原则并不足以解决专利法与商标法的冲突（Vornado案）。为此，法院的办法是，采用严格的举证责任。此外，Traffix案似乎并未全然自竞争论角度立论，即：即使过期专利存在许多替代品，无碍于竞争，专利人亦须承担举证责任。对此，有评论指出，这种严格可能致使有些非功能性的过期专利，无法享有商标法的保护[65]。因为，要证明过期专利之外观是任意的，是为甚难；而且，专利之所以为专利，几乎均与较低的成本或较优的品质有关，故过期专利在Traffix的逻辑中，几乎均可认定为功能性者。但是，法院的用意甚明：须为其他竞争者参与自由竞争，提供更为广阔的空间。
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