法学论文/邵胤植(11)
笔者以为，非功能性专利的商标注册问题，虽然未在Traffix案中明确给出，但是，慑于其严格的标准，该种专利，命途多舛。而且，即便该种专利可由商标法保护，则循Wal-Mart的精神，第二含义证明又是一道屏障。法院显然意识到给膨胀中的商业外观保护“降温”之必要性，据此，或可基本杜绝商家以过期专利而谋不当之利的企图。这实是固守并和谐了标示论与竞争论，换言之，如有标示作用之外的用途者，商标注册的可能性应当缩小；竞争主要从自由仿效及维护公众利益出发，而较少从维护私人（Individual）利益出发。
进言之，解决商标法与专利法的交迭，亦须由专利法的角度寻求答案。譬如，美国宪法明定：“国会有权……通过对于发明者独占权之时效限制……以推动科学的进程。[66]”由此可见，从充分推动自由竞争的角度而言，时效制度是专利与版权法的关键。而商标法并无时效制度的存在，故无论如何，商标法不应经由保护过期专利，而使过期专利规避时效制度的限制。如果这种规避成功，则无异于破坏了知识产权的根基。
不过，设计专利（Design Patent）的命运，并不清晰，虽然，设计专利和商标法上之商业外观一样，主张非功能性原则[67]。或许，Qualitex测试法，今後会更多地运用于此类案件，但是，Wal-Mart案已经给出了一个强烈的信号，即“美感”二字与标示来源之间“和平共处”的可能性，或将向缩小的趋势发展。
在欧共体，功能性方面之最新重大判例，莫过于本年六月结案的Phillips案[68]。本案中，著名的菲利浦公司，早于1985年（1994年英国商标法生效前），即将其三头旋转式剃刀，在英国注册为商标使用。1995年，Remington亦在英国推出三头旋转式剃刀，Phillips诉以商标侵权。Remington认为，Phillips的剃刀商标，是属无效，因其不仅缺乏显著性，且具有功能性。英国法院判定Remington胜诉，并宣告Phillips剃刀商标无效。同时，英国法院递文欧洲法院，征求意见。
欧洲法院（The ECJ）根据EC商标指令而认为，商标最根本之功能，在标示来源，保证提供商品的公司能够为该商品的质量负责。但如果一种外观的功能性特征仅由技术性效果决定，则即便同样的技术效果可由其他外观产生，前种外观亦不可注册为商标[69]。法院亦特别指出，创新应由专利保护，商标法无意涉足其间。
虽然外形商标（Shape Marks）之争议，在欧洲不若美国为多，但由以上可以看出，欧共体思路的内核，在一开始时便与美国一致。而由于EC商标指令（以及英国法院1994年商标法）对外形商标的注册有严格的标准，则一些曾在欧共体商标条例（Community Trade Mark Regulation）下安然获享商标法保护的外观，在Phillips案之後，也许亦将面对与Phillips一般的命运。有香港律师指出，Phillips案的判决，或将影响香港新商标条例（Trade Marks Ordinance）的施行[70]。该条例预计于2003年上半年生效。
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