法学论文/邵胤植(12)
结语
本文由商标之根本功能着眼，在简论商业外观的显著性原则与非功能原则之後，侧重绍介欧美新近的三个案例。虽然，显著性与非功能性，是昭示商标法本旨、防止商标与专利法交迭的基本原则，但由于欧美法院一直以来对此并无统一详细之定义，故多年来商业外观之商标保护，遗有不确定的因素。故此，Wal-Mart试图经由强化显著性之要求，即要求证明第二含义，以固守商标法标示来源的理念；而Traffix案与Phillips案，则自功能性角度，防止商标法成为过期专利规避时效限制的後院。然而，新近的案例只是一个开始，因为法院至今仍无统一的理论定义。这是否将赖乎立法而解决，不得而知。对此，论争仍将继续。然而，有一点可以明确，法院均在推动自由竞争的大视野下，分析商标的功能，为此，必须防止垄断的滋生，且必须厘清商标法与专利法的界限。
然而，必须一提的是，虽然欧美法院对于商业外观判决的走向，基本在于缩小保护的范围，从而为自由竞争留下空间，但知识产权制度不可当然被视为竞争的敌人，自由与独占，均须存乎平衡之中。目前国内有一种强烈反对独占权利的情绪，这从软件保护可见一斑。然而，当情绪平稳之後，知识产权制度的设计，仍须兼顾保护独占与促进竞争，两者不可偏失。在此，经济学分析至关重要。
各国立法进程，均已加速认可商业外观在商标法上的地位，如澳大利亚1995年商标法及此前的新西兰商标法等。我国现已成为WTO成员国，今後自由经济将愈加繁荣，而外国商业外观亦必将关注中国市场。如何适用新商标法，俾商业外观的保护，既激励商家，促进竞争，又保护消费者，实须因应国情，自利益平衡及经济学分析诸角度，仔细研拟。这对中国企业掌握竞争优势，尤为重要。而系统品评欧美案例的思路，回顾“过来人”的道路，将有事半功倍之效。对此，本文仅作脉络性的梳理，尚有一些细节，囿于篇幅，实无法详论矣。
壬午夏月於伦敦大学
注：本文所涉英文之翻译，均出于作者。作者自承讹误之责。敬请评判。若有直接摘引，敬望注明。
作者联系方式：Kenycshao@yahoo.co.uk
[注释]
[1] See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 112 S. Ct. 2753, 2755 n. 1, 120 L.Ed.2d 615 (1992).
[2] See Kohler Co. v. Moen, Inc., 12 F.3d 632, 641 n. 11 (7th Cir. 1993).
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