法学论文/邵胤植(5)
此外，在Kreuger案中[19]，法官亦认为Knitwaves 案等所用的新分类法，易致混乱。Landscape案法官赞同Kreuger案法官的看法，仍旧认为，无须为产品构造另立标准[20]。由以上可知，对于采用产品构造之独立判断标准，许多法院持谨慎的态度。
三．Wal-Mart案：固守商标法的本旨
由以上案例之发展脉络可见，法院主要的争议，在于判定产品构造之显著性的标准为何。多数法院力图将产品构造之问题，纳入传统商标法的框架内，一者以防混乱，二者以免遏阻竞争。但是，法院回避了上文所问一个根本的问题，即：产品构造是否当然与其他商业外观（比如产品包装）相同？是否当然具有固有显著性，而根本无须证明第二含义？此种当然的推定，是否亦会妨碍自由市场？Duraco 案实则已意识到，认定产品构造之固有显著性，颇具难度。法院判称，消费者之欣赏产品构造，每因其“固有魅力（Inherent Appeal）”的吸引，而非因其具有标示来源的功能。不过，一些法院并不否认产品构造“令人愉悦（Pleasing）”的效果，如在Landscape案中，法官认为，判定商家的企图究竟在于标示来源，抑是制造愉悦，对于法院而言，几不可能。据此，法院似乎认同，具有显著性的构造，同时具有一些“愉悦”的效果，并不妨碍一种构造注册为商标，当然，此种愉悦须是非功能性的。可是，此种观点，是否仍对自由竞争造成威胁？
在具有标志性的Wal-Mart案中[21]，最高法院面对上述的矛盾，远远跃出一步，干脆否定产品构造具有固有显著性。Wal-Mart案似乎受到Qualitex案[22]的启示（在该案中，原告出售一种金绿色的衬垫，被告则出售颜色相近的衬垫，法院认为，颜色虽得注册为商标，但却无固有显著性，必须证明第二含义），指出，所有的产品构造，依其本性，天生缺乏固有显著性，但却可由第二含义而获得显著性；如果商家欲于建立第二含义之前，而享法律之保护，则得申请版权或专利的保护。
在Wal-Mart审理进程中，多方观点认为，Seabrook案的测试法，至少是一个好的开始，提供了一个基本的合理架构，即便其测试法本身，尚不完善。但法院却认为，将产品构造当然推定为与其他商业外观（如产品包装）相同，并当然推定其具有固有显著性，并创设种种测试法来论证之，是一切矛盾的根本。法院判云：“我们认为，消费者明了这样一个事实，即便最不寻常的产品设计，比如企鹅状的鸡尾酒混合器，其目的并不在标示商品之来源，而几乎总是为了装扮产品之本身，俾更为有用，或更具魅力”[23]。
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