法学论文/邵胤植(6)
法院进一步自保护消费者与自由竞争之视角，提出论据：“盖因产品构造每具非标示来源之目的，故其每致‘固有显著性原则’之适用（笔者注：显著性原则适用的前提应当是，一项可注册符号只执行标示来源的功能），有损于消费者的其他权益。消费者不应被剥夺因有关实用与美感目的之竞争而产生的利益。惟产品设计每每服务于实用与美感，如其以固有显著性为由入禀法院，则对于市场新进入者，是一种威胁。在产品构造的场合，我们对于发明一种合理清晰的判断（固有显著性的）方法，几无信心”[24]。
法院同时申明，Wal-Mart并非推翻Two Pesos的判决，只是区分了包装与构造的不同；构造虽无固有显著性，包装却可具固有显著性（故Seabrook测试法，对包装应将继续适用）。据此，Two Pesos案中的餐馆外观，应视为包装，而非构造。然值得注意者，法院对此并未提供充足的理由。而有趣的是，法院亦举出可口可乐瓶子为例，认为此种容器虽得视为包装，但自器皿收藏者等角度，亦可视为产品之一部分。法院指出，如果难以区分构造与包装时，原告应证明第二含义（笔者注：本句至为重要，不妨简称为“难以区分原则”）。据此，可口可乐瓶子“有望”被要求证明第二含义。此判决或将影响可口可乐外观在中国大陆的命运。中国旧商标法由于缺乏立体商标之规定，此外观未能径获商标注册，实则中国法院自有提防垄断的考虑，故新商标法虽依TRIPs而保护三维商标，然自推动竞争的角度而言，似仍不宜赋予该外观以商标权。
Wal-Mart的影响，目前尚不明朗。自消极方面而言，其可能使商标法保护构造变得困难，因为证明第二含义，并非易事，特别易致成本的增加[25]，这对于市场新进入者，似多不利。而“难以区分原则”，则可能导致要求证明第二含义的滥用。值得注意者，欧共体的走势与美国相近。特别地，获取第二含义，或将愈益困难。在Baby Dry案中，法院递文欧共体商标局（OHIM）指出，如何才算是足够的使用，以致能够克服天生的无显著性？在英国，法院似乎并不信任社会调查的证据[26]，这或是因为在消费者的眼中，实在难以甄别视觉享受与标示来源之不同。
此外，虽然Wal-Mart认为部分外观可由版权或专利而保护，然而此类保护，是属局限，可能致使某些构造，堕入无保护的真空中。另有观点质问，Wal-Mart并未提供足够理由说明，是否所有的产品设计，均绝对缺乏固有显著性，比如，何以认定，螺丝刀柄底端蝶状王冠之饰，天生无法标示来源[27]？该文亦指出，颜色之无固有显著性，并无法当然认定构造亦无，因为颜色往往是局限的[28]。不过，该作者似乎忘记了，在Qualitex案中，法院已然否定了种种认定颜色有限的说法。
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