法学论文/邵胤植(7)
但是，亦有观点指出，Qualitex案从未断言颜色必然不具固有显著性，故Wal-Mart案不应如此断言。该观点援引Qualitex案的段落“有时颜色可以满足平常商标的注册条件”而得出上述结论[29]。不过，就截取的区区一句而言，似无法当然作论。
笔者认为，Wal-Mart毕竟对多年来困扰的矛盾，提供了新的思路。证明第二含义，并不当然阻遏某一方的利益，因为法院在今後的判例中，自会发展出合理的测试法，以臻公平。自防止垄断之角度，完善第二含义之证明，远较泛滥保护外观安全。进言之，由以上判例发展的脉络可知，美国法院在涉及显著性之问题时，非常注重将法律主体的保护，放诸推动经济的背景下考量。由于公平竞争的支点每有变化，则判例的结果，亦每有不同：Two Pesos旨在为企业广开自由竞争之路，而法院并未料及商家利用商业外观之商标注册，而谋求垄断或不当之利（Unfair Advantage）的可能性。故在八年之後，当商情大有不同时，Wal-Mart随即收缩商业外观保护的尺度。由此可见，虽商标法律之具体适用，前後可能完全相反，但总须围绕标示来源及公平自由之本旨，乃能在一定时期内，实现知识产权制度促进经济提升及市场有效配置的重要功能。就此精神而言，Wal-Mart并不宜仅仅视为一种“政策性的决定（Policy Decision）”[30]。
四．非功能性：标示论与竞争论如何统一？
如果商业外观具有功能性，则即便其本具固有显著性，或已获得第二含义，商标法亦必不保护之。欧美判例法表明，如果一项设计，有碍于其他竞争者进入市场[31]，比如“此设计影响物品的成本或质量”[32]，则其属于功能性设计（De Jure Functional）。可见，非功能性原则根本上是从促进自由竞争的角度而创设的。这似乎亦是防止专利与商标交迭的一道屏障。
据此，判断实用功能性时，如果一项设计被商标化後，竞争方将因设计相关的外观而增加成本，则该项设计具有功能性。首先，如果一项设计，攸关一类产品的基本功能[33]，或曰一项设计是属行业内通用的必要方式[34]，则显属功能性者。譬如，在Interactive Network案中，其球赛计分方法被认为具有功能性，因此种方法攸关球赛报道之目的[35]。又如，显而易见地，由于圆形是轮胎设计的唯一选择，故圆形外观不可注册为轮胎商标。
其次，如果一种设计，属于相关设计中较优的一种（A Superior Design），比如此设计可以降低成本，则仍不可注册为商标[36]。而如果仅存在有限数种替代性的设计，则这些设计亦不可作为商标而专有[37]。不过，如果一项设计之某些部分具有功能性，只要其整体上是任意的（Arbitrary），则该整体（Combination）应可视为非功能性外观[38]。
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