法学论文/邵胤植(8)
美感功能性的判断较难，标准不一，有些法院甚至采用实用功能性的判断标准。Pagliero案最早定义此一概念，法院认为，如果美感制品之外观，占据该种制品商业成功之重要成分，则其属于美感功能性外观[39]。然而，这一标准因有宽乏之嫌，而遭到一些法院的否定。甚至有法官认为，功能性的标准，根本不应适用于装饰（Ornamentation）的场合[40]。不过，亦有观点指出，考量目前美国设计专利法及国会对于版权法保护设计的态度，美感功能性原则不啻必要，更须加强[41]。较认可的标准是，如果产品构造因其美感价值而在竞争中占据极大之商业利益，则此种美感有碍于竞争，具有功能性。
另有观点亦自成本与效益的角度，评判美感功能性。简言之，反垄断的效益，应当高于消费者搜寻商品的成本[42]。如果不合理地适用美感功能性的原则，则一公司精心企画的设计，在初投入市场时，即可能遭到仿冒；如此，则企业可能减少相关设计的投资，从而减少商业外观的多元化，并在长远上可能增加消费者搜索的成本[43]。不过，此种成本分析，似乎亦应关注反垄断与自由竞争的关系，而不仅是反垄断与消费者的关系。
由以上可知，功能性的判断，并无清晰的范式可循。可以说，功能性是最不易理解的知识产权概念[44]。有观点认为，应由商标标示来源的特质理解功能性[45]，如一些案例指出，商标之目的无他，惟标示来源而已（[Trademark] serves no purpose other than identification）[46]。据此，如果外观具有标示来源之外的效用，比如吸引消费者购买，则其似应归属功能性的外观[47]。
但由上述对于功能性标准的简介可知，大多美国法院非依“标示论（The Identification Theory）”，而是依“竞争论（The Competition Theory）”阐演的。後者认为，如果一项外观有碍于竞争市场，则具有功能性，此则远较标示论宽松。
标示论的缺点，在其苛刻的要求，有可能漠视应享保护的外观，从而减弱企业自由创意的蓬勃精神。而竞争论的缺点，则在其可能导致商标权人无意提供尽量低廉的价格[48]，从而破坏消费者的权益。笔者认为，两种理论的融合点在于，如果一种美感设计，有碍于自由竞争，则具有功能性（此忠实于知识产权法的基本理念，即：专有权不得妨碍“共有”）；如无碍竞争，则亦须证明有标示来源的能力，方可受商标法保护（此忠实于商标法的本旨，即：商标必须标示来源）。笔者认为，前述的Wal-mart案，可视为两种理论的折衷之法：法院虽然认为无碍竞争（非功能性）之美感设计，亦有可能受商标法之保护，但却强调第二含义原则，要求证明此种设计能执行标示之职责。
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