法学论文/邵胤植(9)
五．Traffix案与Phillips案：过期专利命运多舛
对于非功能性原则的另一个重要考验，是过期专利的问题。由前文可以推断，若一项过期专利具有功能性，则其必不受商标法的保护，斯理甚明。但是，是否存在非功能性之过期专利，而竟可续享商业外观法的保护？盖因商标法上之非功能性原则，如上所述，主要距焦于商业外观不得攫取不当之利[49]；而专利法则仅要求发明具有实用(Useful)、创新（Novel）及不寻常（Non-obvious）的特征，据此，则非功能性的外观，亦可获得专利保护。[50] 换言之，产品构造有可能同时具有可专利性及非功能性[51]。这样，非功能性的过期专利，便可堂皇而获商标保护。由此看来，非功能性原则，可能并不如McCarthy教授所认为的，能够调节专利法、商标法及自由竞争的关系[52]。
Vornado案试图解决此一立法交迭的问题[53]。法院认为，鉴於原告的螺旋式烤架设计，曾受实用专利之保护，且属于发明的重要方面[54]，则即便其具有商标法上之非功能性，亦不可享有商标法的保护。此项判决的争论较大，关键在于其测试标准是否过于苛刻。有观点指出，“Significant Inventive Aspect”标准的现实操作性太小，或几不可行[55]。
有观点指出，Vornado回避自标示论的角度立论，亦即回避了一个重要问题：如果非功能性的过期专利能够标示来源，其为何不可受商标法之保护[56]？该观点认为，是否曾由专利保护，并不是问题的关键；关键在于，此过期专利是否属于商标法上之非功能性外观，是否标示来源[57]。然而，笔者认为，标示论应以竞争论为前提。这是因为，以上文分析可知，推动自由竞争是知识产权的总纲；而标示来源，则是商标法内的子纲。正如本文第一段所言，应将商标法放诸自由竞争与反垄断的大背景下考量。此亦是何以功能性之外观，即便其能够标示来源，商标法亦不予保护之法理。这样，如果商标法上之功能性理论，不足以防止商标法成为滋生垄断的“後院”时，则商标法有必要为自由竞争，再让一步。进言之，由专利而保护创新，已属强力保护，故专利法亦依“专利过期原则”，而平衡与自由竞争的关系。而就商标法而言，只要商标权人不间断地使用商标，并保持其显著性，则商标可以永续存在。这样，如果商标法保护过期专利，则专利便可享受永久保护，这显悖于公平自由的目标。此一精神，亦可见诸Vornado案之後的Zip Dee案的判决[58]，而Vornado至少是想遵循此精神。此外，若是非斤斤于标示论不可，则笔者却认为，本案恰恰符合最苛刻的标示论，即：如果具有标示来源之外的功能，如专利的功能，则不可受有商标法之保护。
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