论想像竞合犯——兼与法条竞合犯相区别/杨昕宇(2)
(4)法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想像竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”②
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想像竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想像竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想像竞合犯只是“想像”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
而其他几说都有失偏颇。实质一罪说指出了想像竞合犯与数罪的区别，但其缺憾也很明显，想像竞合犯所侵犯的客体为复数，其社会危害性明显较实质一罪为大，故无论其行为之主观意图为何均强制适用从一重罪处罚的原则，以示区别。且想像竞合犯的判决应在对各个罪分别定罪后综合评价，再从一重罪处罚，虽然对其他罪并为实质加以处罚，但却并非对定罪没有影响，均应在判决中予以体现；再次，想像竞合犯中，各罪名所代表的犯罪构成均无法单独、全面评价该行为，即一行为形式上满足数个犯罪构成，这是其与实质一罪的根本区别。
实质数罪说指出了想像竞合犯与一罪的区别，肯定了其形式上数罪的特征，但却将想像竞合犯与数行为触犯数罪名的实质数罪相混淆，认为应当并罚而陷入误区。一行为一罚，在想像竞合犯中，行为人之实施了一个行为，自然应当只受一项刑罚。虽想像竞合犯触犯多个罪名，但各罪构成共用行为要件及其他某些要件，即实际上只有一行为，因而如对其进行数罪并罚，显然是对一行为重复评价，违反一罪一罚的处罚原则，是对犯罪人人权的剥夺；且想像竞合犯中犯罪人的行为较之数罪中行为人之行为，其犯罪意志不如数罪行为人坚决，犯罪行为为单数，从社会危害性、人身危险性上来讲相对都较小，故应与实质数罪相区别。
法条竞合说看到了两种竞合犯罪形态的表现的相似之处，却将两种根本不同的犯罪形态混为一谈。法条竞合犯作为罪数形态来讲应归入单纯一罪的范畴，之所以一行为触犯数罪名是由于刑法条文规定的错综复杂，条文之间具有包容或交叉关系所致，且其中必有一个条文能够完整表述其构成要件，因而法条竞合犯不过是单纯一罪的一种特殊形态。至于二者的区别，也是本文要详细讨论的问题之一，下文将详细论述。
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