正当防卫的司法把握/李新福

正当防卫的司法把握/李新福
正当防卫的司法把握
李新福

摘要：关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
关键词：正当防卫；司法把握；分析

关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。虽然“正当防卫明显超过必要限度”有一些较稳定的法学释义，但因为法学释义缺乏法律效力，并不能作为明确的司法依据。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
一、关于“正在进行的不法侵害”的司法把握
　《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任〔1〕。”
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上两款中，“正在进行”是没有解释的法律用语，外延广泛，是司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现的重要原因。“正在进行”司法自由裁量权大，是司法适用把握的关键。
（一）不法侵害前的“正在进行”概念
“正在进行”首先是一个时间概念，象英语中现在进行词态，是指当前正在发生的单一动作。因为不法侵害不是只有一个动作，是由许多动作组成，因此，“正在进行”是一个连续集合时间概念，有关不法侵害的所有动作都属“正在进行”。应用到法条第二十条第一款、第二十条第三款，因为这里的不法侵害是指现场的不法侵害，时间上排除了战略预谋、准备阶段的动作时间。因此，不法侵害“正在进行”的开始时间应当是实施侵害阶段的第一个动作的时间。例如几个罪犯实施飞车抢夺，他们发动车辆时间就是“正在进行”的开始时间。

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