有限责任公司设立协议浅析/李卫存(3)
在公司设立过程中的作用主要为：明确各设立人的出资义务，包括各方出资形式、出资数额、出资时间，明确各设立人在公司设立中的职责，如协助办理前置审批手续、协助办理设立登记、提供设立公司所需的相关材料及证件等。同时约定设立人不依约履行义务所应承担的责任及相应补救措施。在公司成立不能时的作用为：确定公司不能合法设立时设立费用的承担；判定出资人的违约行为；确定违约人的赔偿责任，为各方化解纠纷提供具体依据。
四、有限公司成立后设立协议的效力问题
（一）公司成立后设立协议是否具有效力
在公司法理论界有人认为，公司设立协议的效力期间为，公司成立之前，在公司成立后，公司设立人转为公司股东，他们之间的权利义务关系应由公司章程予以调整，公司设立协议不再具有法律效力，对此笔者持不同观点，比如我国公司法第二十八条明确规定：“ 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”在此公司法只规定了股东的违约责任，却并未明确承担方式及标准，笔者认为，在不违反公司相关法律法规和公司章程的前提下，如果公司设立协议对于违约责任有明确具体约定的也应当适用。因为在不违反法律法规的情况下，作为民事合同的公司设立协议是具有法律效力的，公司的成立并不导致公司设立协议必然产生效力终止。
（二）公司成立后设立协议的适用
有限公司成立以后，设立协议的效力并不必然终止，那么有限公司成立后，在设立协议和公司章程均有效存在的情况下，应如何适用设立协议呢，笔者认为，应根据具体情形来具体确定如何适用。
设立协议中与公司章程内容一致的条款，其效力随协议内容被章程吸收，而转化为公司章程效力；公司章程中没有涉及的内容除有特别约定外，公司成立后，这些条款将作为公司章程内容的补充在各发起人之间继续有效；设立协议中与公司章程内容相冲突的条款，因其内容被公司章程所更改而效力终止，在此情形下应适用公司章程。对与公司章程内容相冲突，但各设立人之间有特别约定条款的在各协议人之间适用设立协议。
应该特别强调的是，公司设立协议是各协议人之间订立的协议，所以只对签订该协议的设立人具有约束力，对其他人则没有约束力。
结语
公司设立协议本质是设立人之间为设立公司而达成的民事合同，是出资人共同意志的表现，出资人如能在设立协议中设立相应风险防范条款、惩罚性违约条款，就能有效的防止公司设立过程中各种法律风险的发生，从而更好的维护各设立人的合法利益。
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