公司登记制度比较研究/孟圣祥(7)
第一，公司设立登记在各国公司成立中处于核心地位。各国法律一般都规定公司从设立登记时成立并取得法人资格。虽然有的国家规定了公告程序，但它并不影响公司的成立；有的国家的登记部门在公司登记注册后发给公司注册证书，作为公司注册成立的证明；有的国家则不颁发此种设立证书，而只需在登记机关登记即可。因此，各国在公司成立中只有设立登记才是必须的。
第二，颁发营业执照只是个别现象。营业执照是公司营业的授权证书，在英国只有开始设立时是公众公司的，才要求取得营业执照，但这种要求在实践中并没有发挥很大作用。我国台湾地区以前也要求公司取得营业执照，但新修订的公司法明确放弃了这一要求。
第三，设立证书并不等同于营业执照。设立证书是公司法人因登记而成立的证明，而营业执照乃是公司经营权取得的证明。“在一般情况下，公司设立登记在先，公司营业登记在后。但对于某些特殊营业（如银行、信托业等），有时须先申请营业许可，否则亦不能进行公司设立登记。”⑨
借鉴国外的成功经验，结合中国具体国情，顺应国家登记机关转变职能，减少行政控制，增强服务意识，笔者认为：应当按照市场经济规律的客观要求，进一步改革我国的公司登记审查方式，坚持以形式审查为一般准则，弱化实质审查职能。这也是公司设立的准则主义原则和公司登记的公共服务性的必然要求。
三、公司的变更登记
（一）公司的变更登记的法律问题
我前不久遇见一个公司股权转让的事情，转让公司原始股东38人，经过10多年的经营后，公司内部达成了一个内部股权转让协议，其中33个股东将其持有的过分转让给其中5人。但是没有在工商登记机关办理变更登记。目前由于公司运作困难，股东协议将公司全部股权转让给另一公司，在办理有关事宜时，由于公司章程中是38个股东，没有变更，造成了受让人需找到这38个股东签字盖章。这38人中有几个下落不明，最终告吹了。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”第145条第2款规定：“记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”《公司登记管理条例》第5条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”简单地说，有限责任公司和记名股票的股东转让股权后，应办理公司变更登记和工商变更登记。股权作为一种准确权性质的权能，其归属的变动涉及多种 主体的利益，股权的取得、消灭和变更也必须经过登记。所以，公司变更登记是股权转让的法定要件。根据我国《合同法》第44条第2款的规定：“法律、行政法规应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”只要股权转让的行为未经过变更登记，都应当认定股权转让行为不发生法律效力；同理，根据我国《公司法》第36条的规定，《公司登记管理条例》的规定，股权转让还应当向工商行政管理机关申请变更登记，股东转让出资未经过公司变更登记的行为，也应当认定股权转让行为不发生法律效力。 字
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