试论商标的合理使用及其判断标准----从新商标法实施条例的有关规定谈起/傅钢

试论商标的合理使用及其判断标准----从新商标法实施条例的有关规定谈起/傅钢
试论商标的合理使用及其判断标准
----从新商标法实施条例的有关规定谈起

上海大学知识产权学院傅钢

一、问题的提出：
随着商品经济的发展，法律对商标权的保护日益增强。但这种保护的程度是不是越高越好呢？这是值得商榷的，因为任何权利都是有界限的。正如美国法官Holmes所云：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”①有权利就应该有限制，没有限制的权利就会被滥用，从而威胁公共利益。正因此合理使用制度是作为知识产权权利限制体系中非常重要的一环而存在的,这在著作权法和专利法中都有明显的反映。但令人遗憾的是在我国关于商标的合理使用长期以来为人们所忽视，相关制度更是欠缺，在实践中造成了极为不利的影响。
然而可喜的是，我们在我国新颁布的商标法实施条例中终于见到了它的踪迹。新实施条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”这是商标合理使用的典型体现，是我国商标制度进一步完善的例证。然而无庸讳言，这一规定过于原则，操作性很差，有待进一步细化。笔者将就这一问题进行探讨，并寻求实践中可资借鉴的判断标准。
二、合理使用的涵义
合理使用（fair use）过去主要用于著作权领域，指在特定的条件下，法律允许他人自由使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。②商标的合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为。该行为不视为侵权。③而人们平常所提到的商标的合理使用主要是商业性使用，这就是狭义的商标合理使用。
商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但是这种排他权利并非漫无边际的，其排除妨害的范围应该仅限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。这就是对商标专用权的限制，即商标的合理使用。
商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条第第一款规定：“下列商标不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”这里就产生了疑问，既然商标都具有显著性，怎么会与通用名称、描述性用语相重合呢？这只是理论上的设计而已，在现实生活中词汇资源毕竟有限，具有显著性的词汇更是稀缺，难免发生撞车现象，而且相类似的词汇更是不计其数。由于历史原因，许多本不符合显著性要求的商标，比如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等等已经注册成功；再加上商标法对驰名商标的保护扩展到相似的标识上，使商家在使用文字和图形对其商品进行描述或者说明时很容易受到掣肘，所以建立商标的合理使用制度非常有必要。正因此新商标法实施条例第四十九条加入了这一规定。当然，能合理使用该文字或图形并不意味着该文字或图样可以申请注册商标，这是两个范畴的问题。

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