试论法官释明权/李健鹏(12)
（六）明确法官行使释明权的效力
法官行使释明权后，当事人可能有接受和不接受两种情形。释明权由法官行使，但是否接受属于当事人的处分权。当事人接受，则其会按照法官的释明去为诉讼行为或者进行解释说明。当事人不接受，基于当事人的完全处分权，法官则应当针对当事人的诉讼请求依法裁判。也就是说，如果当事人不愿接受法官的释明，对诉讼请求不补充或变更，对证据资料不进行补充，仍按自己的理解去为诉讼行为，法官则只能在当事人请求的范围内裁判。如果当事人的诉讼请求没有法律依据，法官应依法予以驳回。
（七）建立法官释明权制度的救济机制
法官释明权具有自由裁量的因素，因此在司法实践中，法官不可避免的会出现因知识能力不足等客观因素或职业道德等主观因素而不当行使释明权，从而给当事人带来实体利益上的损害。因此，只有对法官释明权的行使建立相应的救济机制，才能在充分发挥法官释明权价值功能的同时，预防和补救不当行使释明权可能引发的不利后果和已经发生的不利后果，才能真正确保司法公正。笔者认为，建立法官释明权救济机制，可以从赋予当事人诉讼权利和追究法官责任两方面入手。
1、赋予当事人异议权和上诉权，以权利制约权力。当事人的异议权是指在当事人认为法官行使释明权不当时，主张释明无效的权利。在法官行使释明权的过程中，一方当事人认为法官过度释明而偏袒另一方当事人，可能影响案件公正审理时，可以当场提出异议，主张释明无效，并以此为由申请回避，法院应当依照回避制度的审查程序予以处理，对当事人的异议和法院的决定都应当记入笔录。但是，由于当事人法律知识的不足和诉讼经验的欠缺，未能即时发现法官的不当释明，在诉讼终结后才发现或认为释明权行使不当。这时，当事人可以行使上诉权。对于当事人以法官不当释明作为上诉理由的，二审法院经查证属实，可以程序违法为由发回重审。
2、追究法官不当释明的法律责任。在必须行使释明权的情况下，法官有进行释明的职责，不能怠于行使或不行使；同时，法官行使释明权要在辩论主义和处分主义的原则下行使，不能过度行使。因此，在规范法官行使释明权范围这一事前控制预防的前提下，还应从制度上规定法官因怠于行使、不行使或过度行使释明权而应承担的法律责任，做好事后救济。对于具体承担的法律责任，笔者认为，具体应根据行为的性质和造成的结果而确定。在必须行使释明权的情形下，法官怠于行使应视为失职，法官因不行使而对裁判产生结果影响，导致当事人败诉的，当事人可经上诉后发回重审。在过度释明的情况下，应认定释明行为和在释明基础上作出的裁判无效，其次，法官应赔偿因过度释明而给一方当事人的损害。“法官超出释明之范围，为不应释明之释明，有故意或过失致当事人遭受损失的，该当事人可以请求损害赔偿。”[32]
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