试论法官释明权/李健鹏(7)
各地法院虽然对法官释明权进行了有益的探索和实践，但也暴露出一些不容忽视、亟待解决的问题。一些法官过度行使释明权，对当事人已经处分的民事权利或已经承认的案件事实，还反复进行诱导性追问，既影响了诉讼效率，又引起当事人的合理怀疑，有的甚至导致错案。一些法官消极行使释明权，对当事人的不当陈述、主张不作必要的释明，对当事人的举证不加以引导，直接认定案件事实，形成突袭裁判。当然，这既有法官司法能力不强的因素，也有司法不公的案外因素。此外，由于法官释明权的立法缺失，司法实践出现了比较混乱的局面，例如，举证指导在全国各地法院的具体操作不尽相同，名称也不一致。有的称为“举证须知”（如浙江、河南高院等），有的称为“举证通知”（如广东高院），还有的称为“举证指导”（如宁波中院）。[23]
实践证明，引入和设立法官释明权制度是公正权威高效司法的客观要求和现实需要，立法对释明权制度作出系统全面的规定已经刻不容缓。
（四）我国法官释明权制度存在的问题和弊端
1、有实无名，法律位阶低。虽然有关司法解释不同程度地体现了法官释明权的内容，说明我国司法改革在注重提高当事人地位的同时并没有忽视和放弃法官对诉讼程序的控制和引导，且在司法实践中各地法院也积极探索、大胆实践、逐步规范，但我国民事诉讼法中并无法官释明权这一明确的概念和内容，司法解释亦未正名，且法律位阶低，这不但影响了法官释明权价值效能的发挥，也造成了比较混乱的司法实践局面。立法滞后，实践先于立法，实则就是有实无名，无法可依。因此，我国应尽快在民事诉讼法中创设法官释明权制度，在立法的层面对释明权制度进行系统全面的规定，从而为司法实践提供有力的法律依据。
2、内容不具体明确，欠缺可操作性。（1）释明权的适用范围不明确。有关司法解释关于法官释明权的内容涉及举证、拟制自认、变更诉讼请求等方面，但释明权的具体适用范围是什么，并无明确具体的规定。司法实践中，法官是否应当将公开心证、诉讼风险告知、诉讼主体不适格等作为行使释明权的事项，认识不统一，做法也各异。（2）释明权行使的阶段和具体时间不明确。法官行使释明权是在庭前还是庭后，是只能在审理阶段还是可以在立案甚至执行阶段，哪些事项的释明应当在哪个阶段行使，都没有明确规定。（3）行使释明权的形式不明确。法官以何种形式行使释明权，没有具体规定。例如“向当事人说明举证的要求及法律后果”，实践中各地法院具体采用的形式各不相同，有的在举证须知中说明，有的以口头形式告知，有的则采用书面送达的形式。做法各异，缺乏统一规范的形式，不利于规范法官的司法行为，也不利于确保当事人请求法官行使释明权的落实。
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