试论法官释明权/李健鹏(8)
3、不当释明的救济机制缺失。法官释明权制度赋予了法官在中立的立场上适度释明从而保持双方实质平等的职权。但职权就有被滥用的可能，亦有不作为的可能。如前所述，当前司法实践中已经出现了过度释明和消极释明的突出问题。但目前关于法官不当行使释明权应当承担的法律责任和当事人可以采取的救济措施均没有明确规定，这实际已成为法官释明权被不当行使甚至恶意利用的重大隐患。因此，必须建立法官释明权制度的救济机制，预防和克服释明权的过度行使和消极行使，保障释明权的适度行使和积极行使，以更好地保障当事人的权益。
三、构建我国法官释明权制度的设想
在我国从职权主义民事诉讼模式向当事人主义民事诉讼模式的司法改革进程中，过度强调当事人的处分权，忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控，当事人将会盲目诉讼，无所适从，裁判的公正权威也将受到更大程度的质疑。因此，我国亟需建立规范完善的法官释明权制度。
（一）完善法官释明权制度的立法模式
大陆法系国家释明权制度的立法模式，主要有以法德为代表和以日本为代表的两种模式。法国、德国对释明权的立法模式是，在民事诉讼法的总则作出原则性的规定，在审理程序中针对具体情形做出规定。日本对释明权的立法模式是，直接在审理程序中结合具体情形做出具体规定，同时适当发挥判例的作用。
笔者认为，释明权制度是实践性很强的制度。释明权的行使很不容易预先确立一个抽象的、一般化的标准来规定什么时候应该怎么处理。[24]因此，我国应当确立如下的立法模式：首先，在民事诉讼法中明确规定释明权制度，在总则部分作出原则性的规定，在分则的具体审理程序中做出尽可能具体而详尽的规定。其次，最高人民法院应当定期收集、整理和研究新情况新问题，发布规范的司法解释，同时也可以根据具体案件适当发布司法解释。当然，在立法模式外，最高人民法院还可以结合当前正在推行的案例指导制度的司法改革，定期编纂相应的判例来指导司法实践。
（二）明确法官释明权行使的原则
1、中立原则。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼主宰者，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。”[25]法官无权也无义务为当事人提供单方的法律咨询。即使人们在法官的指示中总是看到了对当事人的“建议”，但这种建议也只有当其客观上不是意味着有利于一方当事人作为单方利益保护，而且也保护了另一方当事人利益时才合法。[26] 法官中立是实现司法公正的基础，它要求法官在诉讼中保持独立、超然的地位，对当事人不偏不倚、平等对待。法官中立，不仅应当作为法官行使释明权时的内在道德要求，而且应当外化为释明行为规范化的标准，要求法官在行为过程中严格遵守，以防止当事人或社会公众对其公正性产生合理怀疑。因此，法官在行使释明权时，需要对双方当事人都释明的，应当平等告知双方并听取双方的意见；只需对一方释明的，也应当告知对方当事人知悉，平衡双方的攻击防御能力。而不能丧失中立的偏袒一方当事人，在不该对其行使释明权的时候释明，在该给对方释明的时候不释明。
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