上海榕树下计算机有限公司诉中国社会出版社著作权侵权纠纷案评析/傅钢(6)
（二）“专有出版权”的源与流--关于“专有出版权”的涵义的探讨
在本案庭审过程中双方交锋最多的就是“专有出版权”问题，而这一看似没有问题的权利实际上却问题多多，笔者将尝试廓清这一概念。
1、“出版”的涵义
新《著作权法》第57条中规定“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。因此，出版无疑是一种复制、发行作品的使用方式，出版权就是复制权和发行权的综合。既然作者享有复制权和发行权，而出版权又是复制权和发行权的综合，那么很显然出版权属于作者。这在逻辑上是自洽的。而《出版管理条例》等行政法中规定的出版权是指经国务院出版行政部门审核批准而设立的出版单位享有的出版报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物的权利或资质。
但是我们必须明白这两者的关系应是：行政法中的出版权的行使是以著作权法中的出版权的行使为条件的，即没有著作权人交付作品出版，出版单位就难为“无米之炊”-二者是源与流的关系。
新《著作权法》并没有对“专有出版权”的涵义作出界定。从上述对出版权的分析，我们当然可以把出版权分为“专有出版权”和“非专有出版权”两种。专有出版权是指著作权权利人（包括著作权人、著作权受让人和著作权被许可人）在一定的时间、范围内，独占性地以复制、发行的方式使用作品的权利。也就是说，除权利人外的任何人，均不得在同一时间、同一范围，以复制、发行的方式使用作品，包括著作权转让人和著作权许可人。非专有出版权是一种非独占性的权利，不能排除他人在同一时间、同一范围，以复制、发行的方式使用作品。
（1）存在的问题
新《著作权法》第四章“出版、表演、录音录像、播放”之第30条规定，“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品”。该条规定至少会产生两个问题：
首先，由于除第30条和47条外，没有其他条款提及专有出版权，很容易使人认为专有出版权为图书出版者所专有，其他人（包括著作权人、著作权被许可人和同为出版者的报社、期刊社等）不能享有专有出版权。
其次，由于第30条是规定在“出版、表演、录音录像、播放”这一章内的，很容易使人认为专有出版权是一种邻接权，是与表演者权、录音录像制作者权和广播组织权同属一类的出版者权。
（2）专有出版权的来源
首先，图书出版者的专有出版权是“按照合同约定享有的”。新《著作权法》第29条规定，“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”。出版合同在性质上是著作权许可使用合同的一种。关于著作权许可使用合同，新《著作权法》第24、26、27条作了明确规定。图书出版者要享有专有出版权，就必须与著作权人订立出版合同，并在该合同中约定由图书出版者享有专有出版权。
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