论被告人承担证明责任的不适用性/叶良芳

论被告人承担证明责任的不适用性/叶良芳
论被告人承担证明责任的不适用性

叶良芳

“证明责任乃诉讼的脊梁”，形象的法谚一语道出了证明责任（举证责任）在诉讼中的重要地位，而明确证明责任的主体则显得更为必要。诉讼法学理论通说认为，刑事诉讼实行严格的单边举证责任原则，即由要求追究被告人刑事责任的控方承担证明责任，被告方不承担证明责任。但一些学者却提出不同主张，即认为被告方在特定情况下也要承担证明责任，刑事诉讼中也存在举证责任倒置的现象。①笔者认为，不管在什么情况下，被告方均不承担证明责任，证明责任倒置在在刑事诉讼中不具有适用性，但被告方行使辩护权时却有举证负担。本文拟对此问题略加探讨，祈盼同仁赐正。
一、证明责任的涵义
证明责任是诉讼法学中的一个极其重要的概念，但对其含义的理解由于立场、角度的不同而存有相当大的混乱，有必要予以澄清。日本学者将举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任：前者是指事实真相真假不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任，也叫实质的举证责任、劝说责任；后者是指当事人负责证实事实的责任，是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任，也叫形式的举证责任、设定争点责任。②在德国诉讼法中，证明责任被写作Beweislast, 其含义有二：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性（Beweisfuhrungslast）;二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上不利益(Festsellungslast)。在英美法系术语中，证明责任被写作Burden of proof，其也具有双重含义：一是指当事人向法官提供足够的证据，以使本案的争点事实交付陪审团认定的行为责任（the burden of producing evidence）；二是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上不利益（the burden of persuasion）。①可见，两大法系均认为证明责任由当事人对自己的主张提供证据予以支持的行为责任和当事人对交付法官（陪审团）进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而未能说服法官（陪审团）而承担的诉讼上的不利益的后果责任两部分组成，并认为结果责任是证明责任的本质，行为责任是证明责任的表象或“投影”。
长期以来，我国诉讼法学界一直将举证责任理解为当事人对自己的主张提出证据加以证明的行为责任。这一理解与我们主张的认识论不无关系。由于认为所有的真理均是可以被发现的，所有的案件事实均是能被查明的，所以立法一直规定人民法院必须保证查明事实，全面、客观地审查核实证据，并赋予其一定的调查收集证据权。当事人举证不能未必会败诉，举证责任与败诉后果之间并无必然的联系。然而，司法实践告诉我们，由于无法摆脱主客观条件的限制，法官对案件事实的认知程度是有局限的，对所有的案件事实并不能一一查个水落石出，做到百分之百的确信，大量的“悬案”现象是客观存在的。而证明责任的意义就在于，在法院用尽了所有的法律许可的办法，而当事人所主张的事实仍然真伪难辨的情况下对当事人诉讼风险作出分配，因而证明责任不能缺失因举证不能承担败诉结果的内容。综上，笔者认为，所谓证明责任，是指法律强制规定的证明主体对自己的诉讼主张提供证据予以证明的责任及在举证不充分时所应承担的诉讼上的不利后果。

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