论被告人承担证明责任的不适用性/叶良芳(2)
证明责任不同于举证负担。所谓举证负担，是指一方当事人提出证据证明自己的主张后，另一方对此予以反驳或者提出抗辩事实而必须履行提出证据的义务。它并非是法律的强制规定，而是基于诉讼当事人双方一种“求胜的心理或者本能使然”，是一种来自当事人自身的责任，是当事人行使抗辩权的一种自然负担。在刑事诉讼中，控方为了避免证明责任实际发生作用，必然要提供一系列证据证明自己的主张。当控方对被告人作出有罪控诉，并出示证明被告人实施了具备犯罪构成各个要件事实的充分证据后，辩方为削弱或消灭法官已经形成的不利于自己的心证而提出证据反驳控方的主张，使其不能成立。辩方这种活动就是举证负担。要注意，在刑事诉讼中，控辩双方都有提供证据的行为，但其意义是不同的。对控方而言，是在实现证明责任内容的一部分，是在履行法律义务；对辩方而言，则是在行使辩护权时必然伴生的一种负担，是自己任意选择的结果。证明责任与举证负担主要存有以下区别：一是责任主体不同。承担证明责任的主体是控方，承担举证负担的主体是辩方。二是责任的来源不同。证明责任来源于法律的强制性规定，举证负担来源于当事人的内心的取胜欲望，属于任意性规定，取决于被告人的自由意志，他可以行使主张权或者反驳权，也可以放弃。三是后果不同。控方如果没有尽到自己的证明责任，则必然会导致败诉的风险；辩方如果不能提供确实充分的证据，并不必然导致败诉的后果。
二、被告人无证明责任
在将证明责任作上述理解后，则不难得出结论：在刑事诉讼中，被告人不承担举证责任。
（一）这是无罪推定原则的必然要求
我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”该规定借鉴和吸收了现代各国刑事司法通行的一项重要原则，即无罪推定原则。无罪推定原则是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”我国已于1998年10月5日签署缔结了该条约，应有责任履行条约确定的义务。
无罪推定原则的基本要求是疑罪从无，即当用以证明的被告人有罪的证据不足，对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作有利于被告人处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担，控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪。我国刑事诉讼法的有关条款也体现了这一要求。刑事诉讼法第162条第3项规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据上述规定，在司法实践中，如果遇到疑罪的情况，应当作无罪处理，即由控方承担举证不能的败诉后果，辩方不承担证明责任。
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