行政赔偿的范围/马怀德(6)
2．公务人员殴打或侮辱公民的行为
对于公务员执行职务期间殴打或以暴力侮辱公民的行为，国家是否予以赔偿？理论界有两种观点：第一种观点认为，公务员执行职务期间殴打或以暴力侮辱行为属于个人过错行为，公务员个人承担赔偿责任。美国新西兰的法律和法国早期判例持此主张；第二种观点认为，公务员执行职务期间殴打侮辱行为属于兼有个人过错与公务过错的合并责任行为，公务员之所以能够侵害相对人权益，是因为公务为其提供了机会，同时也表明国家疏于监督也是造成损害的原因。在这种情况下，国家也应当独立承担责任或者与公务员负连带责任。当然，受害人更愿意选择实力雄厚的国家为赔偿主体。实践中，法国对个人过错乃至犯罪行为承担赔偿责任⑦。
我认为，对这种行为应具体分析。如果打骂、侮辱行为是公务员在执行职务过程中因素质不高或业务不熟练、情绪急躁等原因而产生的，那么属于职务过失（包括重过错）。可以视为公务行为运作中产生的瑕疵，应由国家承担赔偿责任，同时国家对公务员保有求偿权和其他纪律处分权；如果殴打侮辱行为是公务员为了寻泄私愤、报复或个人恶意而借执行职务实施的，则应视为个人过错行为，或与公务脱离的个人行为，国家不应对此承担责任，而应由公务员个人负担。但受害人若无法通过刑事附带民事或普通民事诉讼程序获得满意的赔偿时，仍有权向国家请求赔偿。
3．违法使用武器机械造成公民伤害的行为
1949年法国最高行政法院通过案例确立了一项原则，即公务员执行职务以外的本人过错，如果和公务的执行有密切联系时，可以同时成为公务过错。1949年另外一个案件中确立的特别风险理论也主张：公务人员使用武器本身已构成特别风险。在这种特别风险下造成的损害，
一般要由国家负责赔偿⑧。我国虽无这方面的规定，但类似案件还很多，公务人员如果违反有关武器使用的法律、法规、规章规定，造成他人伤亡的，国家应当承担赔偿责任。所谓违法使用，包括违反有关规程故意或过失使用武器或其他枪械造成他人损害的情形。当然，如果警察执行任务中施放催泪弹头、焰火、防雹弹，或受害者是拒捕的对象时，行为无违法或过错，国家不负赔偿责任。执行治安公务中造成的损害赔偿以严重过错为限。
4．非法的行政机关内部惩戒等行为
关于行政机关对公务员的内部惩戒等行为是否产生赔偿的问题，我国一些学者有分歧意见，一种观点认为，行政机关工作人员的奖惩任免行为属于内部行政行为，不在行政诉讼范围之列，如果允许对这类行为提起赔偿诉讼，势必扩大法院的司法审查权，导致与行政诉讼法不一致的结果；另一种观点则在部分同意上述看法基础上，提出了解决法律冲突的办法，即在行政机关和司法机关之间划分权限，审查行政机关对公务员的奖惩、任免行为合法性的权力仍属于行政机关，如果该行为被确认违法，并且在行政程序中未能就赔偿纠纷达成协议，那么，对赔偿纠纷最终解决的权力属于司法机关⑨。
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