论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则/马宁(4)
6、关于第4条（a）项与第9条第1款规定的关系问题。
公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力，而第9条第1款确认了当事人同意的贸易惯例有约束
力，两者看似矛盾，其实不然。第9条的规定实际上不受第4条规定的影响。第4条（a）项的含义是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处理，如同合同的效力由国内法而非公约决定一样。如果惯例不违反国内法的强制性法律规则以及该国的公共政策，它们就具有法律上的效力。否则当事人即使选择了惯例也无法律上的效力，不得代替公约或相应的国内法的规定。而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神，一项惯例的有效性最重要的先决条件是当事人同意采用。由此可见，这两条规定同时存在并不矛盾，调整的是不同方面的内容。我们也可以由此得出这样的结论：一个惯例对合同是否有约束力，首先要看当事人是否将其引入自己的合同之中；其次，要看该惯例与合同所适用的某个国内法是否抵触，是否被该国内法承认。实际上，使用惯例的最大障碍是它在法律上的性质以及各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同解释。
7、 公约第5条规定：“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害责任。”这一条将
公约的调整范围与产品责任法、侵权法区别开来。但公约并未排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题，而很多国家的产品责任法也调整财产损失的赔偿。那么，在这种情况下，究竟应适用相应的国内产品责任法，还是应适用公约呢？公约第7条第1款，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，可见应该适用公约，否则会损害公约的统一法的功能。此外，如果买方根据国内的产品责任法或侵权法，可能负有沉重的举证责任（如证明卖方有过错），而适用公约则减少了买方的这种举证责任（无须证明卖方有过错）。
8、 公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约，相反的问题是，
当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约？这就是所谓的参加公约（opting in CISG）问题。笔者认为，应当区分不同情况。对于公约第2条（a）项、第4条(a、b)项以及第五条所规定的事项，因为会涉及到有关国家的强制性法律，所以当事人不能通过共同约定来扩大公约的适用范围，否则会造成约定无效的后果。至于当事人明确排除第2条（d、e、f）项或第3条的规定，使上述条款中规定的销售适用于合同的管辖，在不违反公共政策、强制性国内法的前提下，似乎应该准许。如果交易与缔约国无关，并且不符合第1条第1款b项规定的情况，此时当事人之间约定适用公约，可能要遭到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。再假如只有合同一方在缔约国内，双方约定适用公约，能否得到允许？笔者认为，由于当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的前提下，已为多数国家所承认，因而这种情况下公约可被允许约定适用。在我国的实践中，内地公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同，那公约是否可以适用呢？有仲裁裁决表明，这种情况下，公约不能自动予以适用。虽然香港、澳门属于中国，但根据公约第93条，我国政府并未声明公约可用于香港、澳门特别行政区；因而，香港、澳门的公司企业与营业地位于公约其他缔约国的公司企业之间的货物买卖合同，不适用公约。但如果双方在合同中明确约定适用公约，则会被允许。
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