对滥用市场支配地位行为的法律规制/袁建波(4)
掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”，构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格，掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品”归于“对价格形成实施不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本，在一定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动成本（AVC）。平均变动成本加上平均固定成本（AFC），构成平均总成本（ATC）。由于产品的平均边际成本（AMC）难以计算，通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本，或者虽高于平均变动成本，但低于平均总成本，且支配企业具有排除竞争者的目的，即构成掠夺价[10]。如果在不存在市场障碍的情况下，支配企业虽将竞争者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场，其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时，要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍，支配企业是否有维持超竞争价格、收回损失的可能性。笔者比较赞同美国法院的观点，如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期，只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为，这种行为属于价格监管的范畴。最后值得一提的是，在认定掠夺性定价时，各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩。如果企业的降价行为是为了扩大影响、促销、处理积压商品等合理原因，则不应判定为滥用。
搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人（消费者）不感兴趣的商品的条款时，才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会发布的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件：（1）支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性；（2）该搭售是否具备合理的理由；（3）该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区，依"公平交易委员会"的见解，在判断是否符合搭售行为的构成要件，应考虑下列因素：[11]
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