建筑行业示范合同文本存在的问题及对策/刘春(5)
有的格式条款，存在免除提供合同的一方当事人的责任，加重对方当事人的义务限制对方当事人的权利的情况。《合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释等等。
（二）行业示范合同及其法律效力
建筑行业的示范合同文本是由国家行业主管部门制订并向全国推荐使用的。国家机关出于保护社会公共利益的目的，监制的示范合同文本，应该对合同双方而言都是公平的。
关于示范合同的法律效力，《中华人民共和国合同法》亦有明确规定。该法第十二条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”实践中，绝大多数建筑合同的当事人双方对示范合同文本的态度不是“参照”而是直接使用。
（三）二者的区别
通过以上分析可以发现，格式条款与行业示范合同的首要区别是起草合同的主体不同，格式条款是由一方当事人自行起草的，而行业示范合同是由国家行政机关组织力量起草并监制，向全社会公布并推荐使用的。其次，二者的法律地位和效力不同。对于一方当事人自行拟订的格式合同，如果提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。但是，由于国家机关监制的示范合同是当事人在订立合同时依法可以参照的，因此，即使存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的问题，也不能简单判定该条款无效。
象《建设工程委托监理合同》这样，名为示范文本而实际却包含着保护特种行业利益，降低其风险，减少其法定责任的格式条款的合同，对委托单位而言是一剂麻药，同时也给司法审判出了一道难题。
很多建设单位轻信示范合同文本，盲目相信有关国家机关，麻痹大意，以致丧失了许多应得的合法权益。这就提醒广大的房地产开发商，在使用建设部、国家工商局监制的示范文本时要慎重。
五、应采取的措施
建设部作为国家行政机关，不应只做行业利益的维护者，而应作为社会公共利益的维护者和行业的管理者。组织代表各方利益的专家、学者和专业人士重新修订示范合同文势在必行。
在新的文本出台之前，开发商或建筑单位应该聘请专业的房地产律师，对示范合同文本的有关条款进行修改，以求平等维护合同双方的合法权益。
作者简介：
刘春
北京市方元律师事务所律师、合伙人
中国政法大学学士、硕士，
美国芝加哥肯特法学院LL.M.
联系方式：北京市西城区东京畿道10号石化宾馆写字楼401室
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