国际货物销售中对知识产权的担保—评《联合国国际货物销售合同公约》第42条/马宁译(6)
（四）、对转运途中经过的国家的担保
公约对这个问题没有涉及，因为几乎所有的国内立法都规定，专利权人对途经该国的运输货物不能行使权利。但是，假如最后的制造过程或对货物的包装是在运输途中进行的，而这侵犯了第三人的知识产权，可能导致货物被没收。
这种情况下，责任的承担取决于谁发起了这些行为。如果是买方指示卖方或买方自己由于使用货物造成侵权，则由买方负责，否则相反。
五、卖方担保责任的排除
1、买方知道
一个德国销售商S向瑞士买方B 出售了一批杂货，包装上印有橘红色的大M。双方都不知道这可能与瑞士一家著名的大杂货店M产生混淆。交货后， M对B提起诉讼要求赔偿。S应该负责吗？
公约第42条第二款规定：如果买方知道或不可能不知道存
在第三方知识产权时，卖方不再承担责任。结合第42条第
1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议，卖方可以首
先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在；买方
可能会说专利已经公布、商标已经注册，卖方不可能不知道
第三人权利存在；卖方这时可以主张，既然凭专利公布、商
标登记推定卖方明知，那也应基于同样理由推定买方明知，买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项，买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在，卖方就可以免则。
为了避免产生这种自相矛盾的解释，有必要讨论一下买方的调查义务。
显然，买卖双方的调查义务不是对等的，卖方的要大于买方的。但是，如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计，他就不应该从卖方的担保中获益。因此，对于买方小心谨慎就能发现并且知名度很高的知识产权，买方不能忽视它们的存在。此外，如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利，他有义务告知对方当事人，这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。鉴于M在买方所在地有很高的知名度，买方不可能没有意识到它的存在，所以排除了卖方的担保责任。
2、根据买方的指示作出的
同样的，如果卖方由于某种原因知道或怀疑依据买方的指示制造出的产品会侵犯第三人的知识产权，他应将此告知买方，并且不受时间的限制。如果买方不理会卖方的警告仍然坚持其指示，卖方不负担保责任。
六、建议做一些修改
调查表明，法院很少援引第42条，原因即在于其用语复杂，充满了不确定的概念（如前文分析的），当事人很难预见到最终结果。因此，当事人倾向于在合同中加入类似条款以抵消第42条的效力。
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