论调审分离之调解模式构建/叶文炳(7)
事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在
美国，百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段，而在庭前准备程序以和解或其他通
过谈判交涉的方法得到了解决。第三，符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是
不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我
国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭
前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增
多的诉讼中解脱出来，以真正实现“精审判”。
在庭审程序中，法庭一般不再进行调解(除了当事人双方明确表示同意外)，也就是说庭审
和解必须在双方当事人都在场的情况下才能进行；或者法官作为中立第三方主持和解；或
者双方排除法官的介入而自主地协商。在双方当事人都在场的情况下，即使法官提出了和
解意见，双方当事人都可以同时知情，并根据自己的意愿决定是否采纳。实践中美国法官
在审前会议和法庭上试行和解，日本法官在辩论准备程序中的和解意见以及德国法官在诉
讼任何阶段的和解行为之所以未被视为强制调解或很少受到违反处分原则的责难，很大一
部分归功于这种和解是在双方当事人都在场 的情况下开诚布公地进行的，除此之外庭审
法官做任何的调解欲图都将被视为非法。
4、规范庭审法官的调解的方式。
我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓
“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方
达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对
方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为，庭前调解由于
是在没有任何压力下进行，其调解形式可以多种多样，只要是有利于调解的方式和艺术，
比如“背对背”的调解方式等方法尽可以采用。但对于庭审中的调解则应该借鉴其他国家
和地区的立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，明确规定庭审
调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场
的情况下方有效。禁止“背对背”调解，不公开进行调解属程序违法行为，这样有利于杜
绝调解人员(主审人员)借用自身的潜在强制力进行暗箱操作，有助于双方当事人的自由协
商达成协议。另外庭审法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位，法官不应发表
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