论两个国际人权公约的实施和中国宪法变迁/秦前红(10)
3. 条约与宪法效力同等说。采用此说的国家，认为宪法和条约效力相等，都是国内最高法律。美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家最高的法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。”美国人认为条约与联邦法有同等效力，否定所谓的“转换理论”（Transformation），否认“自动生效”（self-executing），在处理宪法和条约关系时适用后法优于先法的原则。这种做法的显见缺点是“由于条约有时反映着国际政治力量对比关系，实际上也有大国强加于小国的条约，因此这种学说很难说符合宪法”。①
对于宪法和条约之间的效力关系问题，我国宪法和其他各项法律迄今为止尚未明确规定。宪法只是在第67条第14项、第81条及第89条第9项规定了缔结、批准和废除国际条约的职权及程序。《中华人民共和国民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。本规定虽然涉及国内法和条约的关系问题，但我国制定法系的内在意蕴决定了它只能在民事法律范围内运用，而难以在整个法律体系中推而广之。国际人权公约指涉的绝大多数事项均与宪法规定的公民基本权利与义务密切相关，而两者又在诸多方面不尽一致甚至严重抵牾。同时，根据我国宪法第62条第1款和第67条第14款之规定，宪法由全国人民大会修改，条约却只能由全国人大常委会批准和废止。
这些问题的客观存在，促使我们有必要从法理上梳清宪法和条约的关系，解决好条约在中国的适用问题。首先，任何宪法与条约关系处理模式的选择均不可在纸上妄谈优劣利弊，它必须与国际政治经济的力量对比关系，与一国民族、文化传统及法治背景结合起来，审时度势，明智裁量。其次，在全球化时代，任何一个民族或国家都不可自疏于世界发展大势而独自发展。通过缔结和参加国际条约，使条约在国内得以适用，其根本出发点乃在于为了与国际社会融通，获得更为广泛的国际认同，同时也使本国国民知悉国际潮流的变化和交易规则的统一，培养开放的世界观。遵守通行的国际规则，只会使世界走向更加和谐和均衡的境界，抗逆共同规则，则会造成一损俱损的局面。再次，现实的客观需要决定了我国应采用条约优于宪法的模式。“根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝所承担的国际条约所规定的义务，这既有利于维护我国的信誉，也有利于保护我国国民在国外的合法权益。” ① 同时，这也是我国政府的惯行作法。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答有关问题时就明确阐明了此种态度。② 最后，实行条约优越于宪法的模式并不意味着漠视我国的主权利益，更不意味着对含有不公正内容条约的迁就。因为，批准和缔结国际条约的行为就体现了一个国家自主意志。若条约内容严重背离中国国情，损害中国国家利益，我国自应拒绝签署和加入。同时，我们尚可运用国际法实施中通行的保留和克减机制来处理国际条约与宪法相悖的问题。具体到两个国际人权公约的实施来说，我国可以首先在签署和批准条约时声明保留，以此排除人权公约中不适合我国的条款对我国发生约束力。据统计，仅到1994年11月，在《公约》的127个缔约国中，就有46个国家对公约义务的承认提出了意义不同的150项保留。③ 如法国，比利时等国宣布，公约关于言论、结社自由、和平集会的权利等方面的规定在法国、比利时等国适用时将以《欧洲人权公约》的相应规定为准。美国对《公民权利和政治权利公约》第6条关于生命权的规定和第7条关于禁止酷刑的规定作出了保留。发展中国家大都集中在关于法律面前人人平等原则下的一系列原则上，如无罪推定，被告的最低保障等。我国在签署和批准两个人权公约时也可以对根本不应适用于我国的权利条款予以保留。同时，运用两个人权公约关于克减条款的规定，实现国际人权公约权利和义务的均衡。《经济、社会和文化权利国际公约》允许一个国家对权利“可加以同这些权利的性质不相违背并且只是为了促进民主社会中的总的福利目的的法律所确定的限制”； 《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”当然，克减不应超过必要的限度，应与紧急状态相适应，而且克减措施不得违背国际人权公约的目的和宗旨；在范围上，下列公民权利不得克减：生命权，不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚，任何人不得使为奴隶，任何人不得仅由于无力履行约定义务而被监禁，人人在任何地方有权被承认在法律面前的人格，人人有权享有思想、良心和宗教自由等等。
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