论两个国际人权公约的实施和中国宪法变迁/秦前红(3)
（二） 两个人权公约和我国宪政制度在应然权利的认知上有重大差异
所谓应然权利特指公民应该享有而制度规范没有确认和规定的权利。根据西方人权概念产生的文化、宗教背景和我们前面提及的关于人权的道德逻辑及价值判断，我们自然可以推论出，两个国际人权公约所规定的权利内容均属于固有人权（inborn rights），当然为公民所享有。而根据我国法理和宪政原则，以及惯行的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，则公民不能享有。在我国，应然权利在法律价值判断上通常会被定义为“法律不禁止的权利”，由于没有立法的支持而得不到国家法律的确认、保护和救济；同时，由于国家未对该种权利作出否定的法律评价，公民行使该权利也不承担任何法律责任。这种作法，在我国全面加入两个国际人权公约后，在理论和实践上都将带来巨大的冲击，给我国公民的人权保护造成不利的阻滞。其显例是关于迁徒自由、罢工自由的问题。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国1954年宪法曾经规定迁徙自由，但1975年宪法、1978年宪法以及现行宪法都取消了这个规定。现行宪法之所以没有规定“主要是考虑我国经济发展水平还比较低，在可以预见到的未来，还不可能为公民的迁徙提供充足的，可供自由选择的条件”。② 我们认为迁徙自由是一种带有经济自由权性质的人身自由权，迁徙自由既包含人身自由权，又包含就业自由权在内的经济自由权。事实上，如同赵世义先生所指出的，“早在19世纪早期，各国宪法的规定和宪法学理论一般都把迁徙自由视为经济自由，从19世纪中叶后，迁徙自由就被看成一项个人自由了。……在20世纪中叶后经济自由重新受到强调，从经济自由的角度观察迁徙自由就具有了一定的现实意义。”③ 因此，有关迁徒自由的立宪处理方式，如果说在我国早期实行计划经济、城乡严格分立的二元体制下，为保证城市人口福利供给和控制城市规模，严格控制城乡间人口流动尚有稍许合理性的话，那么在市场经济愈来愈充分发展，人口的自然流动、劳动力资源的合理配置已越来越迫切的情况下，我们仍然秉持以往的做法来对待迁徙自由无疑会阻碍经济发展和社会进步。另外，我们认为，迁徙自由不仅仅属于人身自由而且还属于经济权利的观点在理论上和实践上都具有重大意义。国际法学界公认经济、社会权利和公民、政治权利是两种不同权利。前者是一种积极权利(positive rights)，充分实现这类权利，要求政府动用许多资源，去采取积极的行动。它们的充分实现，取决于资源的多少。因此，我们只能逐渐地实现。公民、政治权利则是一种消极权利（negative rights），它们只要求政府不去做可能损害它们的行动，而不需要动用多少资源就可以立即实现。① 因此，当我们把迁徙自由作为一项具有经济自由属性的权利规定于宪法中时，我们就不必再顾虑其规定不具有现实性、不实事求是了。
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