犯罪过失若干问题的探讨/郭锐林(4)
首先，关于形式违法性与实质违法性。在犯罪过失中，违法性认识或认识可能性应该是什么违法性？从我国刑法规定来看，犯罪过失所应当预见以及避免的，都是危害结果，而危害结果则是社会危害性（法益受侵害性）的客观表现，因此，可以说是实质的违法性的预见或避免。然而有的学者认为，违法性就其实质而言，只不过是行为的社会的危害性在法律上的表现形式而已，是立法者以法律形式对其予以确认的结果。社会危害性是对行为社会意义的否定评价，但这种评价不是凭空进行的，而是以一定的行为准则为依据的，……因此，一种行为具有违法性，就意味着该行为具有社会危害性；反之，行为具有社会危害性就必然在形式上表现为违法性。违法性认识的内涵，只能界定为对行为的形式违法性的认识③。笔者认为，这种观点是值得商榷的。形式的违法性和实质的违法性并不是两个违法性，而是违法性的两个方面，上述论者对形式违法性和实质违法性之间关系的论述是值得肯定的。过失犯罪在现代立法中，一般规定了严重的危害结果作为构成要件，而且都规定只有法律有规定的情况下才能处罚。可见，对实质的违法的考察，是处于一个很重要的位置的。过失犯罪作为与故意犯罪有严格区分的犯罪，在主观上存在的过失的恶性，远远不能与故意的相比较。从而只有在实际上造成危害结果的产生的，以及法律有规定的，才能对之追究刑事责任。所以，应该把实际的法益侵害（社会危害性）作为犯罪过失考察的重要因素，虽然一般而言，形式违法性与实质违法性是同一的，但在特殊的情况下，两者会发生分离。现代社会工业化的生产活动，许多都不能及时的为法律所规范，如工业污染、食品、医药等行业的危险性，有的时候，这些范围的行为都不为法律所规定，因此，笔者主张，在原则上应坚持实质违法性的认识或认识可能性，在特定的情况下，则只要求行为人认识其行为的形式的违法性就足够了，这正是在一般情况下实质违法和形式违法同一的情形的客观反映。在犯罪过失中，行为的形式的违法性，仅仅是法律客观的，形式上的评价，对于行为人而言，并不太受关注，即行为人在实施行为之时，并不对其是否违法表示关注，而对可能发生的危害结果会有所关注。行为人的行为客观上，形式上的评价不是行为人主观罪过、刑事责任主要的或全部的基础，而实质的违法性认识或认识可能性才能更真实的反映行为人主观恶性。当然，在大部分情况下，行为人既能认识到形式违法性，也能认识到实质违法性。但是，行为人若不知道此种行为为法律所禁止，但明确认识或可能认识到此种行为会造成危害社会的结果，则不能说行为人因不具有形式违法性认识而否认其过失的心理态度的存在。原则上以实质的违法性及可能性的内容是比较妥当的。
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