担保法释义研究/盖阔(4)
(五)、主合同解除的法律效力
[解:10条] 主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。
第二部分、保证
一、保证的概念和特征
(一)、保证的概念:保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务是,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。
(二)、特征:1、附从性。(1)、成立上的附从性;(2)、范围和强度上的附从性;(3)、变更、消灭上的附从性。2、独立性。3、补充性或者连带性。
[法:17条3款] 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
[法:18条2款] 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
二、保证的种类
(一)、依据保证人在保证关系中的地位划分为:一般保证和特别保证。
1、一般保证是指,当事人在保证合同中约定,债务人不履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。
2、特别保证是指,当事人在保证合同中约定,由债务人和保证人对债务承担连带责任的保证。
以上两种保证的最大区别是:保证人是否享有先诉抗辩权(检索抗辩权)。
[法:17条1款] 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
[法:18条1款] 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
[解:27条] 保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
(二)、依据保证人的人数划分为:单独保证和共同保证
1、单独保证是指,只有一个保证人担保同一债权的保证。
2、共同保证是指,数个人担保同一债权的保证。保证人必须二人以上,至于是自然、法人还是法律认可的其他组织,在所不问;数个保证人担保同一债权。
[法:12条] 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
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