公证人的法律责任问题研究/涂斌华(4)
笔者并不这样认为，无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立，旨在教育、惩戒公证作假者，并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则，将大大增加公证员执业风险，公证员也将大大提高公证费用，将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用，不是绝对保证，这是公证的国际惯例，按照这个惯例，公证员只要有证据证明其尽了职业关注，即使公证出现了错漏，公证员亦可免责。另外，我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则，法律没有对公证员侵权行为做出特别规定，不得随意适用无过错责任原则。
（二）、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述，由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说，公证工作越细，出现错漏的概率越小，但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物，本来就是用来降低交易成本的，如果公证不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，则公证变得得不偿失，考虑到成本效益的原则，公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上，公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然，对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程，判断公证员是否已尽职业关注是困难的，所以随着公证与经济的发展，未来极有可能采用保险论，即采无过错责任原则。但目前，就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业（公证职业界）的利益，应采取过错责任原则。
（三）、过错责任中宜采取过错推定原则
由于公证是一项技术性较强的工作，而且公证工作底稿所有权属于公证机构。能证明公证员是否尽到应有的职业关注的证据就是公证工作底稿，而公证员又对工作底稿实行保密原则，受害者要主张公证员主观有过失，将面临两个难题：一是公证工作底稿无法取得；二是即使取得公证工作底稿，出于专业的无知，也无法证明被告主观是否有过失。如单纯适用过错责任原则，将会使受害人在提起诉讼以后遇到举证上的困难。因为公证员报告不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其客观上确有过错，但要求受害人必须证明公证员主观有过错则十分困难。因为公证员可以以各种理由证明其所作的公证活动已严格遵循相关规则，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护公证申请人及其它利害关系人的利益。因此笔者在此建议，对公证人侵权责任宜采用过错推定原则。就是说，公证人只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。
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