罪刑法定的成本分析及其补救/楼杰科(7)
（1）明确性导致确定性成本。罪刑法定的明确性要求罪刑条文化，在不同的地区，不同的历史阶段，犯罪的内涵和外延是在不断变化的，刑罚的功能又有多样性。因此，所谓明确性必然是有限的。犯罪的本质特征是社会危害性，社会危害性本非一成不变。它不仅是客观实在，同时又受到价值评判的确定。物质条件总是在变化的，而价值观念又是多元化的。一种行为用一种价值观念评判可能是犯罪，而用另一种价值观念评判则完全可能相反。（所以在不同的国家，不同的地区，不同的时代，对于同一行为有不同的规定。）无论是犯罪概念还是犯罪构成都是一定时期，一定物质条件下的产物，一定价值观念的体现，具有相对性。因此，用统一的法律规则，长时期的处理个案，必定是存有问题的。“绝对的严格主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义。” 当法律过于原则化，而不能解决社会的现实问题，并且又不允许其他方法补救，或无其他方法补救时，那么再处理这一不能解决的社会问题是徒劳且有害的。因为在刑法典中根本不可能找到合理的处理方法，或机械的适用不合理的处理方法，为此法律就要付出巨大的代价，使此问题在现有法律状况下悬而未决，或不合理处理。
（2）限制自由裁量权导致确定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量权，但绝不消灭，这是司法运作性质所决定的。贝卡里亚极力倡导限制法官的权力，他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚……任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚……他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。” 所以，在他看来法官是根本没有权力解释法律，法官唯一可做的是：依据法律之严格规定对公民的行为作出是否符合法律的判断，从而得出这样的结论：有罪或无罪。即法官在断案时只用一个简单的三段论“大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。” 这种绝对地限制自由裁量权的罪刑法定主义抹杀了法官的正义性，是对法官人性恶的最终肯定和扩大以及对法官人格的极不信任。虽然贝卡里亚看到了严格罪刑法定的弊端，但在他看来，由此产生的危害与法官擅断可能带来的危害则要小的多，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的问句作出必要的修改，为力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。” 所以“法律的精神需要探询再没有比这更危险的公理了。”
然而这种欲用严格的法定主义消灭人性弱点的梦想最终是不可能实现的。固然判决是依据法律和案件事实作出的评判，但作为评判者的法官无论如何不能摆脱作为人而固有的弱点，所以判决无论如何都受到法官自身条件的影响以及外界条件通过对法官的刺激而发生作用。当法官审判个别案件时，法官首先想到的是个案的正义性处理，然而罪刑法定则要求法官在刑法典中寻找代表社会正义的法律依据。当他找到时，这种普遍适用的法律却对此案可能并不适用；当他没找到时，他只能宣告“无罪”，借口仅仅是法律没有明确规定，而全然不顾被迫放弃的“我”的能动性和个别正义。这样机械地死板地执行法律，有悖于正义。
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