对合同生效中“意思表示真实”要件之思考/俞华权(3)
其次，合同之上述各阶段并非必经，而是可能经历。从现实来看，生效合同中有无瑕疵合同（绝对有效）和有瑕疵合同（相对有效）之分。有瑕疵一般就认为是意思表示不真实的一类。此类合同当事人又分为两类，不主张合同有瑕疵和主张存有者。由于根据“准主张，谁举证”之原则，主张瑕疵之一方有举证证明之责任，所以结果又有两种，即有证据证明和无证据证明。最后，无论法院还是仲裁机构，只可能对有证据证明之类予以认定，并按当事人要求和法律规定，对合同作出变更或撤销之裁判。由此，从可能到结果确被认定意思表示不真实的机率为1/8。如果仅针对此1/8之可能，而不顾7/8之不可能，将意思表示真实提前到生效阶段，而非安排在纠纷产生确需认定之阶段，将过分扩大其支配之时间范围，干扰本不需要其规范之诸多合同，徒增法律之成本，良费社会资源。
再次，像书面、盖章等只应是证据要件，而不应提升为生效要件一样，表意真实也只应作为可变更或可撤销之要件，而非生效要件。因其并非生效所必需。而作为要件，对于国家来说是最迫切，最需要其介入之“入口”，否则不应定为要件。而法律在生效判断之时，不提意思表示真实与否，并不限制其在此后各阶段对真实意思与否之探寻。况且，将意思表示真实置于纠纷认定和解决阶段，也并不会给国家、社会和个人带来多少不利。
如果将意思表示真实作为可变更或可撤销之要件，不但避免了本文所述之各种不当，在法律设计上也似乎更好些。首先：从合同过程看，前后顺序连接，尊重意思自治之立法意图实现。意思表示一致作为成立要件，充分体现了当事人意思自治原则。将其同时明确定为生效要件，体现前后阶段的承接及国家对当事人前一阶段自治行为的法律肯定，从法律上推定了双方意思表示的真实，即尊重当事人做出之表示而不主动探究、干预内容实质。至于实质的真实与否，国家让与当事人自主选择。如果当事人选择国家干预，则国家尊重其意思，在可变更或可撤销中来详细认定当事人之真实内心意图。如果不选择，则国家同样尊重，并使合同继续有效；其效，在新《合同法》可变更或可撤销内容编排上更加严谨。因为，涉及私利之主要几类意思表示不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等，如今均已汇聚到了可变更或可撤销之内。而对这些行为之认定，无一不需要对当事人之真意进行确认。将表意不真实作为要件，既是对这些行为认定提出标准，指明方向，又可为此类行为，包括其它日后可能采纳或产生之情况，如不当影响，划定适用之阶段，介入之时间和程度。
通过以上说明，应当可以清楚一点，即不应依意思表示不真实来当然否定合同生效。真实与否影响的是已生效合同的效力，而非合同是否生效。因此种合同由于“天生”有瑕疵，必会影响到效力的完善程度。合同当事人意思表示不真实，如果当事人不予以提请法院或仲裁机构变更或撤销，其并非不生效，而是不但生效，且与效力完全之合同并无多大区别。唯一不同的是，有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段时间后被变更或撤销之可能。这也可以从撤销之定义看出：“因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效之合同归于消灭。”如果表意不真实一开始就影响了合同之生效，则又何必通过撤销来溯及消灭本来就不存在效力之合同 “效力”呢？
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