对合同生效中“意思表示真实”要件之思考/俞华权(4)
将意思表示真实替换为合意，有人可能会产生某种担忧，即成立与生效无法明确区分。因为，此时合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。其实，笔者在前文已略有说明。合意放入生效要件中，非常重要的一点是表明国家对先前私人行为的推定肯定，并可前后承接成立与生效。在通常情况下，合同的成立与生效并没有明显的前后分隔，是同步完成的。对于此类情形，成立与生效仅是理论形态上的表现。对于其他成立与生效前后分离的情形，一般都有法律的明确要求或当事人的特殊要求，实际上不难区分。此外，生效要件除合意外，还有另外两项要求，只有三项都符合时，才能说合同生效。因此，成立与生效各自的特征还是不一样的。
三、比较各国之规定所得
欧美各国之法，从根源上讲，均在相当程度上受到罗马法之影响。在查士丁尼《法学总论》中，将契约认定为“是由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种预定”，并在文中提出了“契约有效要件”理论，即“当事人需具备意思能力和法律上的资格，需达成意思合意，合意需具备法律认许的形式”。⑸可以看出，当时已经对合意十分之重视。所以，将合意作为生效要件并非从来未有，而是早已有之。由于罗马法早期之鲜明特征——重形式而轻意思，所以，笔者认为当时之合意系双方外在表示上达成之一致，以此作为契约生效之要件。毕竟表示是客观易见的，而内在意思却难以把握。如此规定在当时应当说也是难能可贵的。只不过由于其在此之外未再对当事人之真意有任何之认定，故多被认为重表示过于极端。
如今各国，较为普遍的对当事人之外在表示和内心真实意思均有认定，但仍少见有如我国之将意思表示真实直接地、不加区分地作为合同生效要件的。《意大利民法典》有关契约要件之1325条规定有四：1、当事人合意，2、原因，3、标的，4、形式。1418条[无效原因]条款明确对缺少1325条中各项列为无效原因。⑹其法典中已明确点明是合意，而非真实意思。虽说各国自有差别，但作为参考亦非不可。《法国民法典》第1108条中，将“同意”作为契约有效成立根本要件之一。但其对同意分为不同情况分别予以规定，条款多达14条。而其中未明确表示，意思表示应当真实，否则无效的。甚至连此种词语都未出现。而是在第1156条有关契约解释时，明确写明“探究契约当事人的真实意思”。将真意作为发生纠纷时的一项解释规则，而非生效规则。⑺同时，法国学者一般在表述有关理论时，将无效分为两种：绝对无效和相对无效。在相对无效之狭义相对无效（stricto sensu）中，包含有误解、欺诈、胁迫等。也就是，这些行为并不必然就使合同无效，虽然其明显违背真意，只有经当事人请求时，按规定才有可能导致无效或撤销（1117条）。⑻德国在合同生效要件方面未加直接规定，且不区分成立与生效。这些从其民法典中均有反映。但其对当事人合意十分注重维护。既使实际上双方并未达成一致，但只要双方认为达成了合意，且可推定此合意针对之事项未确定并不影响整个合同之成立，仍认为有效。同时德国与法国有一相同点，也将意思表示作为解释规则，放于纠纷认定阶段。⑼
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