正当防卫法律价值的理性思考/包雯(7)
其次,对不法侵害不作区分的进行防卫也会造成正当防卫意义的失衡。通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在,但并非是说,只要是具有“急迫性” 正在进行的不法侵害便可,其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如,有的学者认为,某甲抓起茶杯正要摔时,某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。〔10〕(P126)笔者认为,首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的,完全可以请求民事赔偿,在刑法是不存在法律意义的。其次,即便可以进行正当防卫,那么,制止行为也不可能是防卫的形式。因为,正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为,既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为,而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害,因此不是正当防卫。在此时,正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害,那么,就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。另外,有的学者在对正当防卫进行分类时,将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害〔11〕(P30),笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫,那么,防卫的形式是什么呢?只有对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度——构成侮辱罪,如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为,笔者认为方可以进行正当防卫。
(二)绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失
防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,是应该承担刑事责任的行为,当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为,根据正义的价值要求,对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的,即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。主要理由是:其一,一般情况下,防卫人的行为是否超过必要限度,当时是很难做出适当的判断的;其二,防卫过当是一种有因行为,与一般不法侵害是不同的;其三,对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害,达到正当防卫的目的;其四,防卫过当已不存在侵害的急迫性。〔11〕(P57)笔者认为,这些理由只是一种主观想象,缺乏现实根据,这种观点背离正当防卫制度的正义追求,会造成平等的丧失、自由的剥夺。
“在某些制度中,当对基本权利和义务的分配没有在个人之间做出任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。” 因此,正义的正当防卫制度必定要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡,“当保全的法益于侵害法益之间存在着显著的不平衡的场合,正当防卫的成立受到限制”, 这也是正当防卫之正义所在。那么,就应该在允许正当防卫的同时,力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡,因此,法律在肯定正当防卫的同时,否定防卫过当。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫,将会导致法律对双方利益保护的失衡,即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任,但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人的利益的明显严重损失。另外,法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制,同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫,在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定。所以,笔者认为对过当行为的情况应该加以区别对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同,无法从手段上辨别损害结果的,不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫,否则构成假想防卫。如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段,从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的,并且,没有其他方法可以避免损害结果的发生,不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如,甲与乙身体条件基本相当,一日,甲以赤手空拳对乙进行侵害,而乙则顺手抓起一把刀乱砍。甲又无法逃跑。在这种情况下,首先,此时并非上述否定理由的一般情况,从乙的防卫手段上明显可断定防卫过当。其二,即便防卫过当的行为有其正当性的一面,但不可否认也有其犯罪性的一面。其三,如果不允许进行防卫,防卫人的正当防卫目的也就没有实现,而是造成了犯罪的结果。其四,此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见,上述否定观点的理由是不充分的,此时就可以允许甲或者第三人进行必要的防卫,否则,对于甲而言法律是显失公平的。不能因为“防卫过当是一种有因行为,与一般不法侵害是不同的,就否定侵权人的防卫权;也不能为了保护防卫人的正义而侵犯侵权人的权利,因为“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。” 另外,我们可以在国外的相关法律中看到对侵权人正义的维护。例如,美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中,有侵犯者的自卫权的规定,其中“如果侵犯者的暴利显系非致命性的,而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了‘非法的’,在这种情况下侵犯者有权进行自卫。” 的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此,笔者认为,只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫,才能真正实现对侵犯者的人权关怀,从而真正体现正当防卫制度的法律价值。
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