论主客观相统一原则的偏重性/王晓辉(4)
但是，在认定犯罪的前提下，处以刑罚以及处以多少刑罚则应侧重于考虑行为人及其由行为所表现出的人身危险性。刑罚的本质特征在于其是一种严厉的惩罚性和痛苦性的制裁措施。但是在寻求刑罚正当化的根据的问题上，则有报应和预防的争议，这是旧派和新派在刑罚领域的对立的表现。单纯的报应刑遭到了预防论者的抨击，其无视对犯罪的控制、预防和保护社会秩序的需要，报应刑论具有一种根深蒂固的保守主义潜质。正如美国学者苯所言，“总之，尤其是就刑罚的司法形式而言，也许确实是，报应基本是保守的”。（15）现在的通说，一方面尽力按照作为者的责任来量定刑罚，另一方面也在这个范围中考虑刑事政策的目的。总之，可以说现在在量刑论中，理论上对立的重点已从‘责任还是危险’、‘报应还是预防’移向了在承认刑罚以责任为前提（责任主义）的基础上讨论如何将此与预防的目的结合起来的问题。具体而言，存在着两种观点的对立。一种是主张有责任必科以与此相应的刑罚，预防目的的认可应以此作为限度的观点（积极的责任主义）；另一种观点则认为，责任具有的仅仅是画出刑罚上限的功能，从预防的角度来看，科以的刑罚在责任程度之下也是可以的（消极的责任主义）。（16）我国刑法理论采取了并合主义的立场，认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足报应的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现预防的目的。这实际上是主客观相统一在刑罚领域的反映。但是，并合主义并非折衷主义，也不是平均主义，如何处理报应和预防在量刑方面孰轻孰重的问题，则是不得不面对的。“如果说刑罚的强制性是对犯罪造成客观危害的一种强力阻止和预防，刑罚的正义性就是对犯罪人邪恶心灵的一种谴责和感召。仅仅具有强制性还不足以使刑罚有效的遏止犯罪。历史经验反复的证明了这一点：只依靠严酷的处罚并不能真正实现刑罚目的，而且结果往往相反。”“正义性揭示出刑罚的意义不仅在于给犯罪人造成痛苦，更重要的是通过对犯罪行为的谴责呼唤人类理性的复归。刑罚的作用，无论是强制的手段给犯罪人造成痛苦，以及对已然犯罪之罪的惩罚，或是通过教育改造，消除行为人性格中的危险倾向，以达到对犯罪的预防的目的，都体现着刑罚的正义性。”（17）广义上刑罚的量定包括刑种的选择和刑罚数量的确定。笔者以为，在犯罪性质及行为实害确定提下，依法律的规定，选择适当的刑种和相应的刑罚幅度并非难事，关键是在相应的刑罚幅度内宣告科以特定的刑罚。而刑种的选择及相应的法定刑正是基于犯罪行为的性质及其实害的严重程度而确定的，体现了相应的犯罪行为需要予以相对应的刑罚的报应要求；至于在法定刑幅度内作出裁量则主要基于行为人的人身危险性等因素予以适用。而这正是刑罚裁量要解决的主要问题。因此，刑罚的对象应以行为人的意思为基础，其可罚对象并不限于非人格之外部行为，而更侧重行为人的人格或性格。即刑罚的裁量不在于相当构成要件事实之客观的事实及被侵害法益的结果，而在于主观的表现行为人之反社会的性格，至于行为人反社会性格则应以行为人主观的意思为基础加以考量。
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