试析最高人民法院举证规则中的若干问题/何宁湘(5)
而第三十八条第二款又作出令人费解的“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”规定。令人费解之外在于：根据第三十七条两款条文的规定，交换证据应在答辩期届满后，开庭前进行。开庭时间从理论上讲，应当在答辩届满直至案件的审限届满之前的任何日期，由于《若干规定》对交换证据没有时限规定，理论上讲也没有交换次数的强制限制规定，因此交换证据期限与举证期限没有分阶段，也未在彼此的阶段上作限制与衔接设定，它们是两个并行并有交叉的诉讼程序行为。因此，依照《若干规定》，在法院组织交换证据的情形下，举证截止日是交换证据的前一日，而交换证据的截止日为开庭前一日，此时举证时限实质上是不确定的。
由于《若干规定》没有设立证据交换制度，作为司法解释的《若干规定》是法院审判工作中适用法律的实际操作准则，而不是诉讼当事人应当适用的“法律”，因此，如果要确定交换证据日前一日为举证期限，法院必须履行告知义务，那么用什么方式，什么时间告知，《若干规定》没有规定，法官是否能提前预知交换证据要进行一次，还是多次。那么假设某一民商诉讼案件需要交换证据两次以上，那么如何确定举证期限，只要没有确定证据交换的截止日，诉讼当事人就可以继续举证。笔者在代理一件涉外民商纠纷诉讼中，受理法院没有向诉讼当事人送达《举证通知书》，在进行了一次法官主持的证据交换后，法官未告知举证期限是否届满，当事人在此后继续调查取证进而举证，因而进行了第二次交换证据，此时法官也未告知举证期限是否届满。此案距第一次交换证据近一年，至今法院尚未发出开庭通知。故在民商诉讼案件中，交换证据一次后，诉讼当事人仍可举证。这就是没有设立交换证据制度而出现的问题。
对于交换证据过程中的质证，可能引起对举证责任的重新确定与分配，如果出现这种情形，必然导致证据交换的重新起动，此时也必然导致再次举证的情形。
综上，对于民商诉讼的证据交换应设立为制度，让证据向诉讼当事人披露。对于举证时限与证据交换应分成相对独立并在期限上相互衔接的前后两个阶段，应用书面形式通知诉讼当事人交换证据次数与最后截止日，即具体的举证截止日期。对于两次以上的证据交换，在交换证据截止日前，诉讼当事人可以举证。证据交换应与开庭审理质证制度、确定开庭时间、开庭地点、合议庭及主审法官、书记员的有关事项、告知当事人不出席证据交换的后果，告知再次证据交换以及是否可以举证等方面的进行衔接。
至于行政诉讼，《行政诉讼证据规定》没有规定当事人可以交换行政诉讼的证据材料，即没有设立证据交换制度也未作可以申请之规定，也就不存在证据交换时限等问题。
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