法律、规则与惯例的冲突与和谐－评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》/胡茂刚(3)
《规定》对意思自治，尊重当事人约定的规定可圈可点。《规定》第2条明文规定：人民法院审理案件应当严格按照当事人的约定确定违约责任，但约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。譬如第24条关于“吃点”收益的处置，按过去做法应该返还客户，但依据规定，完全可由期货公司和客户约定处理。又譬如透支交易，客户与期货公司、期货公司与交易所可以通过书面协商一致保留持仓。还有关于强行平仓的条款，在客户保证金不足的情况下，并不必然导致强行平仓，是否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的约定。因此，《规定》顺应现代民法区分义务与责任的潮流，在当事人以责任为代价的情况下，规定的义务并不一定非要强制履行。
2、坚持过错归责原则。法律上追究责任有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则以及公平原则等四种原则。过错分为故意和过失两种心理状态，但过错归责作为民法史最古老但迄今仍然最重要的原则，在期货市场得到高度重视。“为自己的过错承担责任”从伦理道德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。
判断任何一方是否承担民事责任，必须同时满足四个方面的要求：1.有违约事实或实施了侵权行为；2.当事人有过错（不可抗力或意外事件可免责）；3.造成损失；4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。（如果因期货经纪合同引发违约纠纷，只需同时满足第1、2项要件即应承担民事责任，由此可见违约责任是一种严格责任。）
《规则》在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12条期货公司分支机构非法经营的，如果客户也有过错，公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上，公司未采取有效措施导致扩大损失的，由公司对扩大的那部分损失承担责任，贯彻了过错原则。第33条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担，第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。
过错推定也是过错责任的延伸，譬如是否入市交易、是否通知追加保证金，期货公司如果无法举证证明已经履行义务，则推定存在过错，承担赔偿责任。
3、贴近市场，尊重惯例。《规定》很大程度上采纳了监管部门和业内的意见和建议，在许多制度上敢于突破陈规，特别是超前考虑了制定期货法、修订《条例》的因素，把期货法视为商法的组成，在司法上民商合一，在内容上规定细致，大胆引入《合同法》的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系，这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是，《规定》借鉴《合同法》第60条：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则，把规则、细则运用到具体的案件审理之中，使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任，简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第21条关于交易指令不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入，是国家通过司法手段推动期货行业市场化进程的缩影。
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