法律、规则与惯例的冲突与和谐－评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》/胡茂刚(7)
责任依据 订约前的法定诚信义务 合同的约定义务
主观要件 以过错为要件（故意或过失） 过错与否不影响责任
适用阶段 订立合同前或合同无效、被撤销 合同生效后终止前
赔偿范围 适当的赔偿金 赔偿金、违约金、继续履行合同
6、明确强行平仓性质。长期以来，强平究竟是期货公司的权利、义务还是权利义务的转化形式，存在很大分歧。过去认为期货公司在客户超仓情况下有强行平仓的义务。随着市场经济“经济人”认识的深化，“对自己的交易负责”的理念深入人心，法律认可期货经纪公司可以在期货经纪合同中约定交易风险控制条件及处置措施，强行平仓不属于期货公司的义务。《规定》对客户超仓且未能及时追加保证金的，没有要求期货公司强行平仓，而是按经纪合同约定的情况处理。约定不明，期货公司强平的，客户承担法律责任。客户交易保证金不足的，符合强行平仓条件后，按合同约定客户应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，期货公司不承担责任。从客户权益出发，期货公司“应当”到“有权”的转变抓住了通常情况下谁所有谁管理的本质，合理界定了期货公司与客户的权利义务关系，非常具有可操作性。
四、思考与建议
《规定》的出台，难以摆脱《条例》的框架以及国家政策（民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策）的束缚，祝贺期货纠纷司法解释的成功颁布，并不妨碍我们对行业经验和传统的缺乏、理论与环境的不足继续思考和探讨。
1、居间经纪关系概念混淆。《规定》第10条提出居间人承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。“居间经纪关系”的表述令人费解，并无如此法律术语。事实上，经纪与居间是两个法律关系，期货经纪关系是期货公司与客户之间的法律关系，由于合同法没有相应的经纪合同对应，适用行纪合同的规定，行纪合同没有规定的，适用委托合同的规定。期货居间关系是居间人与委托人（期货公司或客户）之间的法律关系，合同法有专门的居间合同调整。因此，居间经纪关系的表述是错误的，删去“经纪”二字更为科学。
2、第20条、21条对交易指令不明确如何处理的情形产生歧义。（1）对客户缺乏品种、数量和买卖方向的，期货公司应予以拒绝。这里品种、数量和买卖方向是同时欠缺还是欠缺其中之一，容易引起争议。交易品种作为期货合约最重要的内容，是期货交易的前提，对缺乏交易品种的交易指令不应执行，所谓依据价格推算品种执行的做法理论上是站不住脚的。对于缺少交易数量的，《规定》没有明确，似可理解为在保证金使用范围内交易，并符合交易风险控制的通常做法。（2）没有成交价格的，应当视为按市价交易的规定不太合理。众所周知，价格和数量是合同最重要的内容，直接影响投资者的风险控制和投资收益。期货品种每日价格波动理论上可达交易保证金的60％，对于客户缺乏成交价格的指令按市价交易处理，客户权益的不确定性风险非常大。从禁止规避民事法律的角度来说，没有成交价格的指令反而获得市价委托的结果是不可思议的。
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