法律、规则与惯例的冲突与和谐－评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》/胡茂刚(8)
3、居间人的范围失之过窄。第10条仅规定公民和法人才能作为居间人，事实上，大量的经济组织和非法人企业有独立的法律地位，能独立以自己的名义对外从事经济活动，都可能成为潜在的居间人，遗憾的是，《规定》似乎没有认可。
4、条文前后冲突。第50条涉及期货交易所因信息发布、指令错误等过错造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可知，交易所以“过错责任”为原则，只要交易所没有过错，就不应承担责任。该条但书仅仅规定不可抗力的情况下可以免责。实际上，期货市场错综复杂，许多意外事件也是没有过错的，交易所即使竭力谨慎、勤勉也很难防止偶尔的意外事件的发生，因此意外事件也应该成为免责的事由。
5、交易所的责任保证问题。《条例》第14条确定了交易所的保证责任：“交易所履行下列职能……保证期货合约的履行”。保证期货合约的履行是否可以视为向客户的保证，这是疑问之一。保证期货合约的履行是否就等同于期货各环节的履行，这是疑问之二。期货交易、期货合约毕竟不同于一般的经济民事合同，期货市场的交易所与会员、客户之间有市场的一线监管和自律管理关系，显然不能简单套用担保法关于担保方式的规定。在期货公司不向客户履行义务的情况下，客户直接起诉交易所缺乏法理基础。正确的做法是客户起诉期货公司，期货交易所作为有独立请求权的第三人主动或依法院通知参加诉讼，交易所履行判决结果承担的义务。客户直接起诉交易所，交易所可能面临频繁应诉的被动局面，影响市场监管权力的行使。建议参照国外做法，赋予交易所一定的诉讼豁免权。
6、关于交易所规则的效力问题。《规定》第1条明确制定的依据是“根据《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等有关法律、行政法规的规定”，但是上述三个法律文件却都是法律，没有行政法规。第2条指出只要当事人约定不违反法律、行政法规强制性规定就可按合同约定处理，没有提及规章，给人感觉约定似乎可以违反证监会的规章。《纪要》要求人民法院除了适用《民法通则》、依照行政法规和地方性法规外，还可以参照国务院有关部门和地方人民政府制定的有关期货交易的规范性文件的精神。然而在《规定》中已不再有类似表述。《期货交易管理暂行条例》规定：交易所制定或修改章程、业务规则应当经中国证监会批准。可见，交易所的规则是证监会意志的延伸，理论上具有规章的约束力。建议明文规定：人民法院在审理期货纠纷时，参照交易所的规则和细则。
作者：华东政法学院法学硕士，现供职于大连商品交易所稽查部。
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