案析判例法律渊源地位确立的必要性/叶文炳(2)
的差距是造成三案处理差距的根本原因，要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现
象，除了最高院不断加强司法解释和不断提高司法部门人员适用法律水平外，建
立开放性的判例指导体系是当今审判实践非常之重要和之迫切的事情。
一、判例在我国的法律地位
无论是判例法国家还是成文法国家，判例均是客观存在的，只是在不同的
法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系国家中，判例具有特殊的法律意义
，她不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所
应遵循的先例，在法律上是起着法律渊源的地位；而在大陆法系国家中，判例的
作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据
，她不是法律的渊源。
就判例本身而言，我国自古即有用判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、
汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力，
也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，
但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过
去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案
衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性。同时，历代都有
编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在
秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，
如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。只是晚近
受到西方理性主义立法思想的影响，取消了判例在中国的法律渊源地位，判例在
我国的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。在我们固守这一司法理念时
，我们所继承的大陆法系又已发生了变化，一定程度上也承认为判例的法律渊源
地位，在这种情况下，加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和
重要。
二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的
霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句话已经道出
了法律与其它社会科学区别的一些轮阔，也道出了判例作为一种成文的典型法律
经验的法律价值和意义。在这一点上，普通法系国家因判例的造法作用，将判例
固有的法律价值发挥得淋漓尽致；相反，在大陆法系国度里，判例的作用仅停留
在法官认知法律需要或认为好而存在。在审判案件中，大陆法系法官们只能在立
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