张生贵：遇到纠纷怎么办之律师谈“建筑施工合同纠纷”/张生贵(10)
司法解释规定法定抵押权不能对抗已支付全部或大部分购房款项的消费者，这应理解为基于利益衡量考虑对法条作出的限缩解释。有学者指出，消费者利益属生存利益，应优先于承包人的经营利益，因此应对消费者进行特殊保护。但是，对消费者与一般商品房购买人的区别存在认定上的问题。中国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。可见立法是从合同签订的目的来判断是否属消费者，非为生活需要购买则不属消费者。这一点也是众多法院不支持知假买假并索赔的“王海现象”的法律依据。从现实来看，房地产作为一种重要的投资方式，有相当数量的购房人并不是为了生活需要而购房，其购房目的或是为了投资，或是为了经商需要，这种现象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以购房人不是消费者为由进行对抗呢？从《消费者权益保护法》上述规定来看，承包人应可进行对抗，但在举证方面将面临极大困难，而且合同法第286条规定承包人行使法定抵押权时并不需要进行诉讼，因此当购房人与承包人就此产生争议时，也缺乏有效的司法救济程序。对消费者的认定应采取较为宽松的立场，购房者只需证明其与发包人存在购房合同且支付了全部或大部分购房款即可，如承包人有异议，应由承包人承担举证责任。但对消费者的认定应有如下标准：第一，消费者应为自然人，非自然人不能成为法律意义上的消费者，个体工商户等特殊自然人也可成为消费者。第二，消费者所购房屋规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者。需至少两个条件同时满足的商品房买受人才能对抗承包人的法定抵押权。但对经登记或已办理产权过户的商品房买受人，无论是否属消费者，其均可对抗承包人的法定抵押权。承包人法定抵押权既是一种优先受偿权，在发包人破产时，其受偿效力应位于员工工资、福利及税款之后，抵押权及其他债权之前。如发包人宣告破产于工程竣工或合同约定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押权的产生系基于建设工程合同的行为，而非工程竣工的事实，因此承包人自可主张破产财产的优先受偿权。合同法第286条并未规定承包人债权的范围，只规定为“价款”。前述司法解释将价款作了不同于担保法关于抵押权受偿范围的狭义解释，仅包括为承包人为建设工程应付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，包括其付垫资工程费用，但不得包括承包人因发包人违约所造成的损失。该司法解释的出发点可能是出于对发包人其他债权人利益的保护，但其是否完全符合合同法的立法本意，则颇值商榷。该司法解释在概念上至少不够周延，在操作层面上不够严谨。建设工程合同约定的价款除承包人实际支出的工作人员报酬及材料款外，还包括承包人应得利润，而司法解释并未明确承包人是否可就该部分主张优先受偿。此外，由于合同法规定承包人行使法定抵押权不需经过诉讼程序，因此承包人的实际支出费用数额的认定也存在一定的困难，对其他债权人可能不利。即便对价款作狭义解释，也应包括承包人应得利润。如因发包人未按时支付价款而致工程未能在合同约定的工期完工，则承包人只能就其实际支出费用主张优先受偿权尚在情理之中，在建设工程已完工的情况下，还要求承包人只能就实际支出费用主张优先受偿则似与合同法立法本意相悖，此时承包人理应可就建设工程合同约定的价款主张优先受偿权。
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