住房抵押贷款证券化的法律问题研究/古晶(18)
（2） SPV的法律组织形式。
参照各国的实践，SPV的法律组织形式主要有信托、公司、有限合伙三种：1．信托型SPV。以信托形式建立的SPV被称为特殊目的的信托（SPT，special purpose trust），作为受托人的SPV是法律规定的营业受托人，通常是经核准有资格经营信托业务的银行、信托公司等。从制度功能上讲，信托是一种具有长期规划性质、富有弹性空间且能充分保障受益人的机构，因此它在各国的资产证券化实践中使用得很普遍。目前，信托型SPV还可以细分为授予人信托和所有人信托两种 。 2．公司型SPV。公司型SPV最大的特点是可以把一个或一组发起人的基础资产加以证券化，而不管这些资产是否彼此关联，并且这些证券化交易可以依次进行也可以同时进行。因此，比较信托型SPV，公司型SPV可以大大地扩大资产池的规模，从而摊薄证券化交易较高的初始发行费用。但从交易的经济效率来看，人们很少只为了一次交易而使用公司型SPV，而且从减免税的角度出发，作为公司的SPV往往难以摆脱双重征税的境地。所以，公司型SPV通常用于多宗销售 中。公司的类型有很多种，例如有限责任公司、股份有限公司等形式，而且就有限责任公司而言，也还包括了国有独资公司等，因此，公司型SPV呈现多样化的形式。3．有限合伙型SPV。有限合伙型SPV的重要特点是合伙由其成员所有并为其服务，有限合伙型SPV通常主要向其成员即合伙人购买基础资产，主要为其成员证券化融资服务--这也是它区别与公司型SPV的重要不同点，后者可四处购买基础资产。有限合伙由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人承担无限连带责任，而有限合伙人则不参与合伙事务的经营管理，只根据出资额享受利润承担责任，即承担有限责任。有限合伙型SPV很好地避免了双重征税的问题，但是风险隔离上却相对欠缺，因此，为了实现破产隔离，它通常要满足一些有关的条件。比如：合伙人必须是公司或其他实体，以免SPV因个人合伙人的死亡而解散 ；有限合伙至少有一个普通合伙人为破产隔离的实体，通常这种普通合伙人是SPV公司；只要有一个普通合伙人尚有清偿能力，有限合伙就会继续存在而不会解体；有限合伙不能被合并等。
（3） 对于SPV构建中的法律障碍，笔者有以下建议：1．从长远角度，我国可以允许当事人自由选择信托型、公司型和有限合伙型。因为，再缜密的制度都无法防止机会主义的产生，法律不能代替当事人选择最合理的模式，单一的模式不能满足各方面的需求；而且市场鼓励自由和创新，各种模式在自身的发展当中会不断地出现问题，同样也会找出不同的解决方法来完善自我。就SPV的信托型模式，笔者认为，我国学者应当走出"一物一权"的藩篱，从更务实的角度勇于承认信托权是一种新型的权利形态，不能再用以前陈旧的物权观念来套用。对于《信托法》已经颁布的客观事实，我们也可以采用以《信托法》的特别法形式来规定SPV的信托模式，从而保证SPV的风险隔离。就SPV的有限合伙模式，虽然法律没有规定有限合伙，但实践中对有限合伙的呼声却很高，而且北京中关村的某投资企业就率先采取了有限合伙的形式，成了第一个吃螃蟹的人 ，可以给SPV予借鉴。但从短期角度而言，公司型SPV应当更符合中国的客观实际，更容易解决当前资产证券化的迫切性问题。而且，笔者还认为，公司型SPV中，国有独资公司或发起人设立SPV的形式更为可取。因为，国有独资公司在我国公司法有较详尽的规定，而且它通常带有一些行政色彩，这在我国行政主导型的市场经济中，显然更容易工作的开展；而且参照美国在住房抵押贷款证券化的经验，美国早期的SPV是由政府设立的联邦国家抵押协会(FNMA)、政府国民抵押协会(GNMA)、联邦住房贷款抵押公司(FHLMC)三家政府信用机构构成的，它们的参与使抵押贷款的证券化绕开了当时美国的法律障碍变成为现实，从而形成了70年代初期的抵押贷款证券市场。在它们的带动下，也涌现出越来越多私人设立的公司型SPV，而它们中的一些也开始摆脱最初的行政色彩，成为公众公司。实在值得我国效仿。而发起人设立SPV则主要针对我国当前四大国有资产管理公司收购的许多不良贷款而言，我国法律赋予了国有资产管理公司较为广泛、灵活的权利，其中包括将资产进行证券化的权利，无疑有利于国有资产管理公司设立SPV；当然，如果我国能够以当前西方主要发达国家的"金融大爆炸"为契机，适当放松某些方面的"分业经营"，那商业银行设立SPV也不是没有可能，关键还在于如何隔离破产风险。2．在行为上保证SPV的风险隔离。（1）引入西方的控制股东的信义义务和管理层对公司债权人信义义务的理论。（2）法律应当承认以一般债权作担保的形式。这方面，在我国学术界的讨论已经颇多 ，这里不再赘述。（3）应当加强SPV自身破产风险的隔离，具体包括：a.限定SPV的经营范围。一般情况下，SPV是一个新成立的实体，它只能从事同证券化交易有关的业务活动。同资产支撑证券发行无关的业务活动产生的求偿权会导致SPV的破产风险，对SPV的经营范围进行限制就是为了规避这一风险。b.对债务的限制。SPV除了履行证券化交易中确立的债务及担保义务外，一般不应再发生其他债务，也不应为其他机构或个人提供担保。c.设置独立董事。如果SPV设立董事会，其董事会中至少应有一个独立董事，该董事在破产事项进行表决时必须考虑证券持有人及股东的利益。SPV还应在章程中规定，除非处于资不抵债的情况，并且经过全体董事或者至少包括一名独立董事的同意，SPV才可以提出自愿破产申请。独立董事对重大事项的否决权使SPV不可能提交自愿破产申请，从而SPV提供了破产保护。d.不能进行并购重组。SPV应在组建文件中规定，在资产支撑证券尚未清偿完毕的情况下，SPV不能进行清算、解体、兼并及资产的销售，也不能对组建文件进行修改。这一要求保证了在资产支撑证券尚未清偿完毕时，SPV破产隔离的状况不会遭到兼并、合并及任何形式的重组、解体、清算或资产销售的破坏。f.遵守独立契约。为了避免SPV与母公司合并 ，SPV必须遵守独立契约，如以自己的名义从事业务活动，建立独立的帐簿和档案，保留独立的帐户，隔离自由资产和其他实体的资产等。
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