住房抵押贷款证券化的法律问题研究/古晶(31)
住房抵押贷款证券化是因此于国债的优良债券，当住房抵押贷款证券发展到一定规模时，中央银行也可以将住房抵押贷款证券作为公开市场的操作对象。
由于住房抵押贷款证券信用级别很高，适合于保险公司、社会保证基金、住房公积金、证券投资基金等机构投资者投资，也适合于商业银行投资。但是没有明确的法律规定，就不可能让这些机构投资者放心大胆的购买住房抵押贷款证券。在今后的证券化中，需要修改相应的法律障碍性规定。
2. 《商业银行法》规定商业银行在国内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，这些禁止性规定并没有错。但是，《商业银行法》没有规定商业银行是否可以通过发行抵押贷款支持证券（债券）的形式出售贷款、筹集资金。这就使我国商业银行进行资产证券化进程受到商业银行法律制度的约束(没有明确的法律认可，商业银行转让住房抵押贷款还是有法律上的风险的)。不过，《商业银行法》关于商业银行可以经营“经中国人民银行批准的其它业务”的规定缓解了这种约束，所以，我国住房抵押贷款证券化的发展最终取决于中国人民银行的批准。
3. 住房抵押贷款证券化必然涉及银行与借款人之间借贷合同的债权转让问题。根据我国1986年颁布的?民法通则?第91条的规定：合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三方，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。如果按照这一条，我国商业银行转让其住房抵押贷款就面临着较大的法律障碍。因为在证券化过程中会存在着利差，商业银行会因此而获利，但这一点违反了民法转让不得牟利的规定，而且，转让债权采取债务人同意的原则，由于住房抵押贷款的债务人实在太多，也势必不可行。所幸1999年颁布的?合同法?对债权转让有了专门规定(证券化资产的法律表现形式基本上是合同，其转让也要受到合同法的限制)。根据《合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但有下列情形之一者除外：(一)根据合同的性质不得转让；(二)按照当事人的约定不得转让；(三)依照法律不得转让；同时，第81条进一步规定了债权转让对债务人生效的要件，即通知债务人原则，依此规定，银行将抵押贷款出售给SPV时必须通知债务人和保证人、抵押人。所以，只要商业银行转让住房抵押贷款没有违背这三个禁止条款，同时又履行了对债务人的通知义务，那么商业银行对住房抵押贷款的转让就没有法律障碍。至于?民法通则?第91条的规定，根据特别法优于一般法的原则，就虚置而不会产生法律障碍。因此，商业银行转让债权就没有法律障碍了。但是，在通知的过程中，必定会产生许多的成本费用，并会在客户中产生不好的影响。因此，基于对成本和声誉的考虑，商业银行从事住房抵押贷款证券化业务的积极性会受到一定程度的打击，由此会约束我国住房抵押贷款证券化的发展。故应当由证券化法规专门规定对债务人的通知可以采取公告公示主义。
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