住房抵押贷款证券化的法律问题研究/古晶(37)
13 必须建立完善的会计和税收制度。住房抵押贷款证券化交易涉及信贷资产出售或以融资为目的各种交易。在会计处理上，涉及到被证券化的资产和相关债务是否须分离出资产负债表、特殊目标公司即SPV是否需要和发起银行合并财务报表和证券化资产的定价、资产证券的会计处理问题（比如：是作销售处理还是作融资处理），以及包括资产销售的税收、特殊目标公司的所得税处理、投资者税收等方面的问题。所以，为了积极推行住房抵押贷款证券化，必须根据我国会计和税收法规，结合资产证券化本身的特征，制定相应的会计和税收制度是住房抵押贷款证券化过中不可缺少的环节。
14 资产真实销售的法律障碍
真实出售是资产证券化的关键，要想成功完成这关键的一步，首先原始权益人必须拥有资产所有权，或者资产所属关系明确。不良资产证券化结构中，特殊机构要拥有资产池完整的控制权，就必须要求原始权益人(即AMC)拥有不良资产的所有权，或者资产所属关系明确。但是，目前我国银行的产权制度改革尚未彻底完成，其产权结构也没有进行实质性的调整，商业银行虽然对国有资产拥有法人所有权，但国家仍然是国有商业银行唯一的所有权主体。现在它们将不良资产剥离给了原始权益人，原始权益人对于企业的债权依然属于金融债权。虽然目前已经相继推出了《金融资产管理公司条例》、最高法院适用《担保法》的司法解释以及《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购管理国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题规定》等法律法规，但是“特殊机构法”尚未出台，相关法律框架并不完善，尤其是在不少企业刻意逃废金融债权、地方政府的行政干预重重的状况下，特殊机构不可能做到真正地买断原始权益人的不良资产。
其次，资产证券化不同于一般证券的发行与买卖，它是一项已形成的契约（在资产形成时产生的合同关系）变更，而且这种变更必须是一种“真实销售”，这需要得到合同类法律法规的确认。
资产证券化过程中的资产出售方式主要包括债务更新、资产转让和从属参与：
（1）债务更新的缺点是成本和效率方面的劣势，尤其是在资产证券化过程中面临众多债务人时，重新签订债务更新协议将使发行人不得不与众多的债务人协商洽谈，使成本增加，效率下降。
（2）在我国资产证券化过程中通过资产转让方式进行资产出售是有法律障碍的，从而目前的法律制度是将这种高效的资产转让方式排除在外的。《民法通则》91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让第三人的，应当取得合同对方的同意，并不得牟利，依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。”虽然这个规定中的应当取得第三方的同意已经被合同法中的通知债务人所取代，但是不得牟利仍是证券化难以逾越的障碍。另外，《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”所以，最高额抵押的主合同项下债权的转让是存在法律障碍的。
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