行政诉讼中引入调解制度的法律研究/胡建(7)
（三）行政诉讼调解的启动及适用的审级构想
笔者认为，行政诉讼中的调解除三类案件可以由法院依职权提出外，应该只允许依一审原告申请启动调解程序。对以下三类案件司法机关可以依职权主动调解：1.涉及行政机关自由裁量权的案件（限制人身自由的案件除外）。2.案件事实模糊，难以判决结案的。3.行政诉讼附带民事诉讼的案件，包括：行政处罚损害赔偿纠纷的裁决；当事人不服行政主体的行政确认行为而提起的诉讼；对侵权纠纷裁决不服提起的诉讼。除上述三类案件外，都只能由原告提出调解申请后，由法院进行协调。
笔者虽然支持我国行政诉讼中建立调解制度，但也不是盲目的功利主义者，建立行政诉讼调解机制的前提是司法体制能够有效地保障原告的合法权益。只有在这个前提下，才能谈到节约司法资源，提高司法效率，健全司法体制。行政诉讼调解制度的建立，应该充分考虑到行政诉讼的特点，不能全然的学习民事诉讼的方法制度，也不能忽视其经验教训。行政诉讼区别于民事诉讼最主要的特点在于诉讼产生在不平等的双方之间，考虑到中国特色社会主义政权组织形式，司法机关在社会转型期还不能完全做到司法独立，行政诉讼中调解制度的适用不是任何审级都适用的，应该有所限制，笔者认为，调解应限制适用在第一审程序中，二审和审判监督程序不能适用，原因有二：
首先，汲取民事诉讼中调解实践的经验教训。民事诉讼双方是平等主体，现实中在一方强势的情况下尚且无法做到公平，何况行政机关是拥有国家权力的组织，民事调解中的缺陷应该高度重视，尽量避免出现在行政诉讼中。比如，调解不是出于自愿，而是担心遭受报复，出现强势一方侵犯弱势一方的权利。原告在一审中，行政诉讼调解在遵循自愿、合理、公正的前提下采用是有积极意义的。 既有利于原告方权利得到尽快的实现，也有利于双方矛盾的化解，避免官民矛盾升级，维护社会的和谐稳定。但是到了二审与再审程序中就不合适了。上诉审和再审的出现时因为当事双方的确想获得法院公正审理的机会，而不再是单纯的解决纠纷，更重要的是想获得一个谁对谁错的说法，如果可以协调处理一审就可以调解，就不会引起二审和再审。在二审和再审程序中，调解的设置可能弊大于利。
第二，民事诉讼注重纠纷的解决，司法务实中重调解轻审判的现象时有发生，在行政诉讼中，不能给原告造成调解压力，应充分保证原告选择的权利，避免诉讼权利受到侵害。另外，应学习其他部门法的做法，规定“人民法院主持调解时，当时人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得作为在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
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