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试论当代中国的宪法惯例/张宏思(21)
复杂的宪法惯例则可能包含个别主要规范和若干附属规范,形成惯例群落。例如,中国共产党在当代中国政治生活中居于领导核心地位这一历史形成的重要宪法惯例,可以分解为中共是国家层面政治决策和社会控制的终极决定集团这一主干惯例和一系列保证和制衡这种宪法性制度安排的次要惯例。后者的成例,如各级中共组织在各级各类国家机关、企事业单位、人民团体、军队及农村、城市社区中居于中心决策者地位,牢牢地控制着大政方针、组织人事、意识形态的主导权。此外,除了一些成文的框架性、原则性的宪法规范,还存在着大量反映国家与社会的制衡关系、执政党与参政党以及参政党之间的党际关系、中央政权与地方政权间的集权与分权、服从与反制等等复杂缠绕关系的具体宪法惯例。
其次,惯例在试错中生成。
惯例是宪政行为在同一或类似事项上反复适用的产物。事项本身构成因素、条件的复杂性和多变性,导致事项发展的多向性。事项发展的众多可能性和边界需要在不断的试错中呈现、识别;有关事项的处置模式,即规范和准则,也需要相应作不断的修正,以尽可能适应复杂变化的情势。宪法惯例在此过程中不断得到“打磨”,臻于定型。正如马修·黑尔(1609—1676)、一位英国高等法院法官所言:
悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律的便利之处或不便之处,而
这一点恰恰是最富智慧的立法机关在制定此项法律时亦无力预见的。②
再次,宪法惯例经提炼、总结、自觉实践和传习而得到社会的确认。
宪法惯例基本定型前后,还需要政治家和理论家们及时地加以甄别、提炼、解释、传习,
以得到社会的认同、政治阶层的确认和遵循,在必要和可能时成典入宪。宪法惯例的生成机制以及在当代宪法规范体系中的补充、辅助地位,决定了宪法惯例在组织化方面天然松散的


① 董和平、韩大元、李树忠/著,廉希圣/审定:《宪法学》(九五规划高等学校法学教材),法律出版社2000年1月初版,第117页。
② F·V·哈耶克/著,邓正来/译:《自由秩序原理》,三联书店1997年初版,第66页。
特征。那些具有重大宪政意义的宪法惯例,如执政党与国家机关的关系、执政党与民意机关及与在野党的关系等等,往往凝集成为宪法惯例领域中的巨型“板块”;而多数宪法惯例因其意义较小而呈现“颗粒状”分布,需要学者和政治家们特别加以提炼并串联成珠。
2、宪法惯例的生成有赖于宪法主体的能动参与,特别是权威主体“滚雪球式”地确立、推动。


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