试论当代中国的宪法惯例/张宏思(26)
（二）宪法惯例固有的“缺陷”或“软肋”。
需要从几方面来具体看待：
其一，宪法惯例的国家强制力较弱。成文法多强求行为的规整有序，宪法惯例则源自个性化、多元化的行为，他人是否应一体遵行，本不必过多拘束。从另一个角度考虑，把法律的实施仅仅依赖于强制是一种较低层次的行法观念。如一位美国学者所说：
我们的公法，就其效力来说，来与广大人民对其基本生活条件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律机构，是法律得以贯彻执行的决定性力量。②
人民的同意是公权机关强制力的合法性之源。正是社会控制权力不断膨胀的现代国家加强了法律的强制力，才使之凸显为法律的明显特征。仅就法律的本义而言，强制强度大小不应成为判断是否适格法律的不二法门。而惯例的强制力稍弱，也许正是它的优长之处。许多社会规范的执行原本可以变通或存在有限选择余地的，违反惯例可因受到社会谴责而引发自责、自省、自律意识，但不必非得承受法律明示的不利强制后果。这或许是成熟规范的内在需要和立法、行法的智慧所在。
其二，违反宪法惯例难以诉诸司法救济。由于判断惯例行为违法与否、承担何种责任及如何追究责任人等，并无明文规定；对疑似违宪行为，一般也没有明确的成文法依据。对于成文法系国家，这无疑是一种违宪救济方面的法律缺憾，现实中往往求助于政治道德或社会舆论的约束。不过，对于某些违反宪法惯例的行为，硬性追诉似乎也非上策，或者可能导致司法、政治、社会成本过大，或者有违法治精义，适得其反。有无更合理有效的制约办法？有待于宪政实践为自己开辟出路。
（三）对于完善宪法惯例制度的若干思考
1、宜从更高和更广阔的层面看待立宪活动中的“成文法中心主义”，注意培育非成文法规范体系，以涵养成文法、补正成文法的固有缺陷和弊端，使两类规范得以相辅相成、协调演进。这是因为，从对社会生活发生作用的广度和有效性考察，成文法只是非成文法海洋中的很小的点缀而已。成文法中心主义也正是在这样一个对比悬殊的背景下，作为一种需要加强的制度建设领域而被一再强调，使人产生了成文法强大有效的错觉。
2、修宪乃牵一发动全身、极为敏感的国家大事。为减轻多年来政策性频繁修宪过多的副作用、和平地实现宪法变迁，宜采用自觉创设宪法惯例的“静悄悄的”修宪方式，结合其它方式，如宪法解释、宪法判例等来达成目标。从上世纪80年代至今，我国一直处在一个现代化的加速转型期，在法律的立、改、废之间存在着广阔的空间，也正是酝酿、生发和确立宪法惯例，为成文宪法进行制度铺垫，催生新宪法的难得的历史机遇期。稳定而活跃的政治、社会环境正是宪法惯例生成的最好温床。
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