试论当代中国的宪法惯例/张宏思(3)
④ 徐秀义、韩大元／主编：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第９２页。
⑤ 出处同④，第１０３页。
（custom），乃指由多数人经过长时间，对于同一之事项，反复为同一之行为而言。按习惯乃一种事实上之惯例，但经国家承认时，则成为习惯法。习惯法（customary law; common law），又称惯习法，凡习惯而具有法律之效力时，曰习惯法，其成立要件有五：1、须有习惯之存在；2、须该地方或该团体于相当期间内人人确认其有法的效力；3、须系法令所未规定之事项；4、须系不背公共秩序与善良风俗；5、须经国家明示或默示之承认。①
在周振想先生主编的辞书中，提到宪法惯例有“活的宪法”之称：
宪法惯例（constitution convention）指涉及国家政治制度方面的基本问题、具有宪法效力的习惯或传统。……因其灵活多变，又有“活的宪法”之称。②
宪法学家许崇德先生的论述则指出，宪法惯例来源于事实的发展，介绍了宪法惯例的英国早期研究者对于宪法惯例效力的解释：
惯例是一种非正式的宪法规范，它是由事实完成的。因此，它往往有一个发展的过程。这种由事实发展形成的惯例已经成为规定公职人员行为的规范，……如果公职人员希望担任自己的公职并有效地履行职责就必须遵守惯例。惯例之所以必须为公职人员所遵守，戴雪认为是为了限制最勇敢的冒险家，詹宁斯认为惯例如果不被遵守就会产生政治上的困难。③
综合各家有关惯例（习惯）、宪法、宪法惯例等概念的精辟论述，结合自己的理解，笔者认为，宪法惯例作为国家生活中一种实践性的行为习惯，具有以下基本特征：
1、主要适用于相关事项宪法没有规定或虽有原则规定，但没有具体实施规范的情形。在传统的成文法系国家，意味着宪法惯例经常处于对成文宪法体系的补充和辅助地位。
2、在同一宪法事项上，于较长时期内被反复适用，几乎没有例外或虽有例外但未被本质性地变通。这是习惯的力量在发挥作用，往往是由于原有正确的或有效能的行为模式对以后同类事项的处理方式具有借鉴和制导作用，即所谓“路径依赖”。
3、实践性显著，通常不具有典型成文宪法规范的形式要件。
4、得到国家的认可和公众的普遍承认。前者使宪法获得法的形式正当性，后者使其具有道德的正当性；两者的共同作用使宪法惯例得以具有法的普遍适用性。
5、具有宪法的效力，主要依靠宪法主体的权威来保证适用。宪法惯例的效力基础主要不在于显在的国家强制力，恐在于国家及社会潜在的权威所赋予的公信力和执行力。
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