试论当代中国的宪法惯例/张宏思(8)
自然，成文宪法也会积极地因应宪法惯例的演进。惯例在保持灵活性、适应性的同时，也会带来不确定性、任意性的弊端。当惯例涉及的事项在某种客观情势下影响到统治阶级重大和迫切的利益时，统治阶级往往采取制定宪法性法律的手段来确认或改变惯例调整的内容。例如，在我国，关于中央军委制订法规的问题过去一直作为惯例存在。但是，由于军队本身的特殊性质，依据宪政的基本精神不允许其自行创设权力。因此，2000年3月第九届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》专门对中央军事委员会制订军事法规的权力作了规定，使这项权力受到了宪法和法律的明确规制。此类情况在英美宪政史上也不乏先例。如在美国，由于总统经常绕过国会进行不宣而战的战争的惯例，国会于1873年通过《限制总统战争权力法》，对总统作为军事统帅的权力作了限制；由于总统时常避开参议院，签订大量具有条约意义的行政协定的惯例，1976年4月24日，参议院作出决议，禁止总统在未经国会批准的情况下达成重大国际行政协定，并要求在确定行政协定是否属于条约事项时，应与参议院外交委员会进行协商。②
由上所述，可以看到一个现象，即一国的宪法体系实际上都是多种宪法渊源的共生体，各种渊源及其相互之间存在相互补正和纠偏的互动互补的共生关系。即使某种渊源尚未存在，当现实政治需要它时，就会被创制出来并逐渐为国家和社会所认可。
（四）宪法惯例的合宪性
如何判断宪法惯例的合宪性？这是一个似乎简单、实则复杂的问题，尚需深入探究。成文宪法的规定是否就是唯一的标尺？还有没有更加上位的判定标准？公平正义的理念、长期实践的正面效用以及传统政治文化的惯性约束似乎都可以成为一时之选。否则，可能既无法消除现行宪法典与社会现实之间的矛盾和缝隙，也会导致许多政治实体的行为陷入合法性的危机之中，使宪法关系处于极不稳定的状态。实际情形中，对秩序或功利的考量常常压倒道德和公义的诉求。社会对于特定宪法惯例是否合宪可以保留自己的判断，并可采取相应的干预措施，但终局的裁判恐怕只能留待时间的检验和历史的淘洗。
不过，仅从形式上考察，实际生活中，违宪惯例还是客观地存在着。国内如：1、宪法规定的省、县、乡三级行政区划，在实际执行中改为省、市、县、乡四级区划。2、税收立法权为政府分割。税收为国家之财脉。各国通例，税收决定权历来为立法机关所垄断，奉行所谓“税收法定主义”，藉以遏制行政当局的横征暴敛。但在我国，立法机关或者各级权力机关税权旁落，应否征税、能否征税，如何征税，向来不由立法机关独立决断。国务院甚至财政部、税务总局、海关税则委员会及地方政府即可自行立、废相当数量的税项、税目，确定税基、税率以及减免税收，长期以来，已成惯例。例如，农业税的存废，事关全局，国务院温家宝总理数年前一言九鼎：三年内全国废除农业税并在多个省级行政区试点。即使按理当废，然则法律的正当程序何在? 时至2005年底，农业税的废止方经第十届全国人大第四次会议的决定而予以追认。国外则如：“有些惯例即使在形式上也与宪法规定相对立。如美国宪法明文规定只有国会有权宣战，但根据第二次世界大战后所形成的惯例，总统未经国会正式宣战，就可对外进行大规模的战争。”③
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